Varuhinja, meja in ustava: bolje nekaj kot nič

V svojem prvem odzivu na vest, kako se je varuhinja človekovih pravic odzvala na pobudi študentov in Belokranjcev, naj pred ustavnim sodiščem zahteva zavarovanje ustave, sem pod gornjim naslovom na kratko napisal takole:

»Nič« bi bil popoln poraz pravne države – »vse« bi bil (v naših razmerah) čudež – to, kar smo zdaj od varuhinje dobili, pa sicer ni ne tič ne miš, ampak nekaj pa vendarle je. Kar nekaj poguma je pokazala pri izpodbijanju zakona o obrambi, kjer predlaga celo razveljavitev enega člena, da bi se policijska pooblastila za vojsko nato uskladila z ustavo – zmanjkalo pa ji ga je, paradoksalno, tam, kjer ga niti ne bi veliko potrebovala: da bi s svojo zahtevo po ustavni presoji spodbudila spremembo ustave, ki bi uporabi vojske za humanitarne in policijske posege dala ustavno podlago, ki je pri nas zdaj ni (avstrijska in nemška ustava pa jo vojski dajeta). Še precej manj sprejemljivo je zame njeno nespretno in pravno slabo utemeljeno manevriranje med vse in nič pri vprašanju kršitev zakona in ustave pri ograjevanju meje. Po eni strani vladi (pohvalno!) predlaga vsaj, naj ona sama »ponovno prouči«, ali ograjevanje meje ni bil pretiran ukrep, in podobno (za odločnejše lastno stališče je žal zmanjkalo poguma) – po drugi strani pa se izmakne zahtevi za presojo ustavnosti 8. člena zakona o nadzoru državne meje (ZNDM), ker ta ne zagotavlja odškodnine za primere, kadar je ograditev meje iz varnostnih razlogov upravičena. Njen izgovor, da je odškodnina za take primere v zakonodaji že zagotovljena, namreč ne drži. Namerno zavajanje predlagateljev te pobude (Belokranjcev) – ali »samo« slabo poznavanje prava?

Ko lahko zdaj, čez nekaj dni, o tem napišem nekaj več, se sprašujem, ali naj zdaj to kritiko malo ublažim ali morda še zaostrim. So tehtni razlogi za oboje, a bom dal prednost tistim prvim. Če si v času, ko se po vsej Evropi in tudi pri nas grozeče razrašča sovraštvo do beguncev in migrantov (ne le ksenofobija, ki je »le« – utemeljen ali neutemeljen – strah pred tujci), naša varuhinja upa vendarle vsaj nekoliko opozoriti, da pri naših »obrambnih ukrepih« morda le ni vse čisto v skladu ne z ustavo ne z zakoni, potem je to v takih razmerah pravzaprav vredno prej pohvale kot kritike. Dopolnjeno argumentacijo pa je treba zdaj usmeriti tja, kamor je varuhinja svoje predloge poslala: na vlado in ustavno sodišče.

O vojski: ustavo raje kršimo, kot da bi jo spremenili?

O tem, da mora razumna država vojsko včasih uporabiti tudi za pomoč pri elementarnih nesrečah ali za pomoč policiji, je najbrž odveč razpravljati. Razumne države zato poskrbijo, da ima taka uporaba vojske tudi svojo ustavno podlago – v naši ustavi pa taka ustavna podlaga manjka. Ko brez tega vojska pomaga pri poplavah, to seveda nikogar ne moti – ko ne z lopatami, ampak z brzostrelkami na ramah začne »usmerjati in obvladovati« civiliste, je pa stvar precej bolj resna. Varuhinja zato zahteva, da se taka policijska pooblastila vojski najprej v zakonu jasno (in hitro) uredijo, preden bo nastala potreba za njihovo praktično uporabo.

Toda problem je globlji. Če je v Sloveniji po njeni ustavi vojska namenjena samo obrambi državnega ozemlja pred zunanjim napadalcem (124. člen ustave: »obramba nedotakljivosti in celovitosti državnega ozemlja«, popolnoma nič drugega!) in je ta država hkrati zavezana spoštovati ustavo kot podlago za vse zakone, potem se nam tu nujno takoj postavi vprašanje: kako naj zakon podrobneje ureja vojaška policijska pooblastila, če pa ustavne podlage za policijske funkcije vojske sploh ni? Razumna pravna država bo, ko spozna to potrebo, hitro spremenila ustavo in si to omogočila. Ko lani jeseni avstrijska zvezna vlada s svojimi ustavnimi pristojnostmi ni več mogla sama obvladovati povečanega dotoka beguncev, so čez noč spremenili ustavo in vladi omogočili, da je begunce lahko razporejala po deželah in občinah tudi brez njihovega soglasja. Pri nas pa ustavo raje kršimo, kot da bi jo spremenili?

O žici pa še veliko bolj v rokavicah

Tega, da ograja na meji, čeprav ne taka kot zdaj, kmalu lahko postane nujna, če bo vse drugo odpovedalo, prav tako ni mogoče razumno zanikati. ZNDM zato ni protiustaven, ker v svojem 8. členu vladi oziroma policiji ta ukrep dovoljuje (kadar je res nujen in izveden skladno z načelom sorazmernosti, ki je natančno predpisano v 7. členu zakona), ampak zato, ker za tak poseg v pravice lastnikov obmejnih zemljišč in v druge interese obmejnega prebivalstva, gospodarstva in občin, ki so s tem lahko hudo prizadeti, državi ne nalaga obveznosti poplačila ali nadomestila tako nastale škode. Če so njihove pravice oškodovane v skupnem interesu nas vseh, je nujno, da tudi stroške za to solidarno nosimo vsi – da se torej pokrijejo iz državnega proračuna.

Da se je zakonodajalec tega dobro zavedal, kažejo druge določbe zakona. V 10. členu na primer piše, da morajo lastniki zemljišč »omogočiti brezplačno postavitev opozorilnih tabel in druge signalizacije na način, ki ne posega v vrednost nepremičnine«, v 11. členu pa takole: »Na zemljiščih, na katerih se mejne prometne povezave zaprejo na način iz prejšnjega odstavka, se zaradi ... postavitve zapornic ali drugih načinov zapiranja ustanovi služnost v javno korist v skladu s predpisi, ki urejajo stvarnopravna razmerja, ter v skladu s predpisi, ki urejajo razlastitev in omejitev lastninske pravice.« Slednje pa pomeni »proti nadomestilu v naravi ali proti odškodnini« (69. člen ustave).

Sporočilo prizadetim je jasno: kjer gre za majhen denar, bomo ustavo spoštovali in boste odškodnino dobili – ograja po vsej dolžini meje s Hrvaško je pa prehud zalogaj in se za odškodnino kar lepo obrišite pod nosom!

Varuhinja, sama izkušena pravnica, in še vsi pravniki okrog nje pa tega jasnega (čeprav tihega, nezapisanega) sporočila v 8. členu ZNDM niso videli? Njihova trditev, da je odškodnina za take primere v zakonodaji že zagotovljena, ne drži: po zakonu o umeščanju prostorskih ureditev državnega pomena v prostor je zagotovljena le za posege, ki jih opredeljuje že naslov zakona (po posebej odobrenih natančnih prostorskih načrtih itd.) – za »zasilno ureditev meje« po 8. členu ZNDM pa ne.

In kaj zdaj?

Ker je varuhinja vlado pozvala (in to dokaj odločno, z izrecno zavrnitvijo njenih izgovorov!), naj vlada sama »vsem oškodovanim zagotovi ustrezno možnost povračila škode«, upoštevajoč tudi že omenjeni 69. člen ustave, mora zdaj vlada pokazati, ali je tudi tu (kot pri zakonu o obrambi, kot 24 let pri izbrisanih – in kot še stokrat) zanjo ustava le potiskan kos papirja – ali morda le kaj več. Če bo spoznala (kar je varuhinja spregledala), da manjka zakonska podlaga za to, naj jo po hitrem postopku (zadošča dodati en stavek v 8. člen ZNDM) ustvari in potem odškodnine izplača. Ko jih bo začela izračunavati, bo tudi resneje razmislila o tem, kateri način obrambe schengenske meje bi bil boljši in cenejši: diplomatsko-politični ali vojaško-inženirski. Če se temu zadnjemu ne bo znala izogniti, bo morala pač nositi tudi stroške.

Precej šibkejši je varuhinjin poziv vladi, naj »spet prouči, ali postavitev ograje pomeni pretirano omejitev svobode gibanja«, čeprav se lepo sliši. Da je bila ograja doslej postavljena brez nujne potrebe in ne »z najmanjšimi škodljivimi posledicami« (kot zahteva 7. člen ZNDM), torej nezakonito, je jasno – a na vprašanje, kako odslej, bi vlada morala odgovoriti bolj argumentirano in manj improvizirano kot do zdaj. In le za plačilo odškodnine zaradi te bodoče (zakonite) ograje še manjka zakonska podlaga – za izplačilo odškodnine za doslej nezakonito povzročeno škodo zakonska podlaga že obstaja.

––––––
Prispevek je mnenje avtorja in ne izraža nujno stališča uredništva.

Gostujoče pero
Matevž Krivic
pravnik, nekdanji ustavni sodnik