Imam pomisleke in dvome, ki si jih dovolim povedati

Če kakšna sodna odločba povzroči takšne evforične izbruhe, od zmagoslavja do sovražnega ščuvanja, kot se to dogaja zdaj, po objavi odločbe ustavnega sodišča o zadevi Patria, potem se, vsaj jaz, ne morem izogniti vtisu, da je njena politična sporočilnost presegla njeno strokovno težo. Zato o politični sporočilnosti odločbe ustavnega sodišča v zadevi Patria ne bom govoril. Ne morem pa mimo pouka predsedniku ter sodnicam in sodnikom vrhovnega sodišča o videzu nepristranskosti, ker je po mojem prepričanju, zaradi divjaških napadov na pravosodje in predsednika osebno, neutemeljen in tudi nekorekten. Spričo predvidljivosti političnega sporočila te odločbe in glede na to, da ima ustavno sodišče v hierarhiji institucij demokratične pravne države še za stopnjo večjo odgovornost, si sam kaj takšnega ne bi dovolil.

Kar zadeva strokovno težo te odločbe ustavnega sodišča, pa imam pomisleke in dvome, ki si jih dovolim povedati glede na večkratne izjave vodilnih ustavnih sodnikov, da je strokovna kritika njihovih odločb ne samo dovoljena, marveč tudi zaželena. Sicer pa, če verjamemo nekaterim navdušenim občudovalcem te odločbe, je zadeva dokončno rešena in bo moje pisanje zato ostalo na ravni teorije.

Je sprejel obljubo nagrade ali ne?

Toda naj najprej povem, da bi bil lahko samo vesel, če dobronamerno razumem, da je ustavno sodišče dalo tako velik pomen ugotavljanju dejanskega stanja kazenske zadeve ali, drugače povedano, ugotavljanju resnice, da ga je povzdignilo na raven ustavnega načela zakonitosti. To vprašanje o ugotavljanju dejanskega stanja ali resnice o tako imenovanem historičnem dogodku pod obtožbo v kazenskem postopku, je tudi mene vznemirjalo v vsem času mojega profesionalnega udejstvovanja. Že daleč nazaj v preteklosti sem se v predavanjih in razpravah zavzemal za zakonito, natančno, vestno, na kratko rečeno lege artis ravnanje sodnikov, ko ugotavljajo, ali je dejanje pod obtožbo sploh kaznivo dejanje in ali so predloženi dokazi zakoniti, zadostni in zato prepričljivi.

Toda ne glede na to je za mene zelo sporna ustavnosodna prekvalifikacija vprašanja o tem, ali je obtoženi sprejel obljubo nagrade ali je ni sprejel, iz dejanskega vprašanja o zmotno ali pravilno ugotovljenem dejanskem stanju v pravno vprašanje, in to celo v ustavnopravno vprašanje zakonitosti. Obrazložitev odločbe se sicer trudi dokazati, da se ne ukvarja z dejanskim stanjem, marveč z zakonitostjo vseh treh sodb, a me žal ne prepriča. Če z zadeve Patria odluščimo vso politikantsko in drugo navlako, ostane na mizi vsaj na prvi pogled dokaj preprosto vprašanje: ali je obtoženi Janša sprejel obljubo nagrade zato, da bi kot predsednik vlade posredoval v korist Patrie, ali pa je ni sprejel. Tri sodišča, okrajno, višje in vrhovno sodišče, najmanj šest sodnikov teh sodišč in tudi mene, kot sem v javnosti že povedal, je prepričal obtožni predlog in sodba sodišča prve stopnje. Seveda se je pokazalo, da odgovor na vprašanje ni preprost, ker so vpleteni v zadevo ravnali po vseh pravilih konspiracije. Zato ni neposrednih dokazov, je pa splošno znana zgodba o korupciji, ki je potekala od Finske in Avstrije do naše meje, ko je vesten avstrijski bančni uradnik ustavil tok denarja na našo stran meje. Poleg tega so številni indici v pisnih beležkah, telefonskih in SMS-sporočilih, šifriranih in nešifriranih, in je dokaz, ki ga navaja v točki 37 tudi ustavno sodišče, da je obtoženi naročil pokojnemu Jožetu Zagožnu, naj zahteva izplačilo 30 odstotkov obljubljene nagrade.

Sodnikov ustavnega sodišča ponujeni dokazi in indici niso prepričali. V redu in normalno, toda ne razumem, zakaj so eminentno dejansko vprašanje spremenili v vprašanje o zakonitosti. Možnih je več hipotez, a si ne bom dovolil nobene, zato ker izhajam iz prepričanja o ravnanju bona fide ustavnih sodnic in sodnikov.

Sporno v tej zadevi je namreč samo vprašanje, ali je obtoženi Janša sprejel obljubo nagrade ali je ni sprejel. To seveda ni pravno, ampak je dejansko vprašanje, in zato se tudi možni pritožbeni razlog imenuje zmotno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje (gl. 380. čl. ZKP). Ko postane sodba pravnomočna, je ugotovljeno dejansko stanje zunaj dvoma (res iudicata pro veritate habetur) in ga je mogoče spodbijati samo z novimi dejstvi in dokazi z izrednim pravnim sredstvom obnovo kazenskega postopka. Drugo izredno pravno sredstvo – zahteva za varstvo zakonitosti – pa je namenjeno ponovni presoji o zakonitosti pravnomočne sodbe in se v načelu ne ukvarja z dejanskim stanjem. Vrhovno sodišče, ki je za to izredno pravno sredstvo pristojno, ima edino izjemo v 427. členu ZKP, ki pove, da lahko vrhovno sodišče razveljavi prejšnjo sodbo, če nastane pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v odločbi, zoper katero je zahteva vložena. To fazo je zadeva Patria že prešla in pri odločanju na vrhovnem sodišču ni nastal »precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev«.

Ustavno sodišče ni četrta stopnja rednega sodstva, njegova poglavitna pristojnost, vloga in pomen je presoja skladnosti pravnih predpisov vseh stopenj z ustavo, drugače in preprosto povedano, zagotavljanje vladavine prava zoper vsakršno samovoljo. Vladavina prava pa se med drugim izraža tudi kot pravna varnost državljanov, in zato so ustavna sodišča ponekod po Evropi in tudi pri nas dobila še posebno pristojnost: odločati o pritožbah državljanov, češ, da so jim državni organi kršili katero od z ustavo zagotovljenih pravic. V postopku z ustavno pritožbo se torej lahko znajde tudi pravnomočna sodba rednih sodišč, toda ne kot dejansko stanje, ugotovitev o krivdi ali izrečena kazen, marveč samo kot vprašanje o njeni zakonitosti ali, drugače povedano, kot vprašanje, ali so bile v kazenskem postopku (npr. mučenje) ali pri uporabi materialnega prava (npr. zakon, ki je prenehal veljati) prekršene določbe zakona. Ustavno sodišče se torej ne po zakonu in ne po naravi stvari ne more ukvarjati z ugotavljanjem, ali je bilo z napadeno sodbo dejansko stanje pravilno ali zmotno, popolno ali nepopolno ugotovljeno. To vprašanje lahko pride v pretres na ustavnem sodišču samo, če ga to sodišče iz dejanskega prekvalificira v ustavnopravno vprašanje, v tem primeru v vprašanje o zakonitosti po 28. členu ustave. To se je zgodilo v tem primeru in v odločbi navedeni razlogi za takšno ravnanje mene niso prepričali, kakor tudi ne v ločenem mnenju gospe sodnice Jadranke Sovdat navedena dva prejšnja primera, ker vsebinsko nista primerljiva s primerom Patria. Ali je ponarejeni denarni bon pravno gledano denar ali ne, je seveda pravno vprašanje, ali je Janša sprejel obljubo nagrade ali ne, pa ni pravno, marveč dejansko vprašanje.

Obljub in terjanje predujma

Če nisem česa prezrl, potem je ustavno sodišče problematiziralo trditev obtožbe, da je Janšev sprejem obljube posredno razviden iz njegovega naročila pokojnemu Zagožnu, naj zahteva izplačilo 30 odstotkov obljubljene nagrade. Vprašanje je torej samo, ali nas to dejstvo prepriča o tem, da je Janša obljubo sprejel, ali pa ne. Moja logika pove, da ni mogoče zahtevati izplačila dela obljubljene nagrade, če te obljube nisi sprejel; če je nisi sprejel ali si jo zavrnil, potem seveda ne boš zahteval izplačila predujma.

Nekateri, ki jih ta logika ne prepriča, trdijo, da je prav tu »luknja« v indični in logični zgradbi obtožbe. Vzemimo, arguendo, da imajo prav tisti, ki zatrjujejo vrzel v dejanski in logični zgradbi obtožbe, in sicer zato, ker da ni neposrednega dokaza o tem, da je Janša obljubo sprejel, posredni dokaz ali indic ter logično sklepanje na tej osnovi pa da ne zadostujejo. Eno od takšnih mnenj, sicer visoko spoštovanega kolega Franca Testena je, da takšnega logičnega sklepa, kot sem ga malo prej napisal, v obtožnem predlogu ni in da je sodišče logični sklep naredilo samo. Tega pa ne bi smelo narediti, zato, ker »sodišče dejstev ne sme iskati, navesti jih mora tožilec«, kajti sicer sodišče ustvari dejstvo, ki ga v tožilčevi zgradbi kaznivega dejanja ni bilo (navedeno po fotokopiranem magnetogramu komentarja g. Testena na izvajanja prof. Beleta).

Toda, ta logika velja v civilnem sodnem postopku, ko gre za to, da mora sodišče pravično razrešiti spor dveh strank. Zato je razumljivo, da sodišče ne oblikuje namesto stranke kakega zahtevka, tudi če sicer logično izhaja iz gradiva, ki pa ga tožeča stranka ni izrecno zapisala, ker bi takšno ravnanje pomenilo privilegiranje ene stranke v sporu. V kazenskem postopku pa takšna logika ne velja in ne more veljati, ker kazenski postopek ni spor dveh strank, pač pa je namenjen iskanju največjega približka resnici o dogodku, ki je predmet kazenskega postopka in če to uspe, je zadoščeno tudi pravičnosti (tako glede žrtev in oškodovancev, kakor tudi širše, družbeni pravičnosti). Kontradiktornost je pri tem za sodišče nepogrešljiv metodološki pripomoček, za obtoženca pa možnost uveljavljati tudi svoj pogled na resnico in zato njegova ustavna pravica. Zato je za ugotavljanje resnice o historičnem dogodku irelevantno, ali je tožilec ugotovitev, ki kot sklep logično izvira iz dejansko zapisanega, napisal tudi expressis verbis, ali pa ne, ker je pač samo po sebi razumljivo in logično nadaljevanje povedanega, ki jasno, razumljivo in onkraj razumnega dvoma izhaja iz vsega napisanega v obtožnem predlogu in v sodbi sodišča prve stopnje. Naj si za šalo privoščim primerjavo z znanim »oslovskim« vprašanjem, ki se glasi: katera reka teče pod savskim mostom.

Tako je torej po moji sodbi razvidno, da gre tudi ob tej (civilistični) predpostavki za dejansko in ne za pravno vprašanje in še posebej ne za vprašanje o zakonitosti. Po mojem mnenju je ustavno sodišče preseglo svoje pristojnosti, ker se ni omejilo na direktno, očitno, razvidno itd., kršitev kakšne človekove pravice, marveč je svojo pristojnost vzpostavilo s posredno konstrukcijo in prekvalifikacijo spornega dejanskega vprašanja v pravno in torej za ustavnosodno obravnavo sposobno vprašanje.

Še tako prefinjena in v praksi spoštovana pravila, ki izhajajo iz načela zakonitosti (nullum crimen, lex certa, lex stricta), ne morejo spremeniti dejstva, da je na koncu vse odvisno od tega, ali so ponujeni dokazi, indici in striktna logika sodnike prepričali ali ne. Prepričanje pa ni ne matematična ne katerakoli eksaktna kategorija, temveč je silno zapletena, subjektivna kombinacija ponujenih dokazov v konkretni zadevi in vseh mogočih trenutnih in nekdanjih sodnikovih doživetij, njegovega znanja in razgledanosti, vtisov, spoznanj in izkušenj. Zato pa je vsaka kazenska zadeva dostopna za redna in izredna pravna sredstva, ko zadevo še enkrat predelajo drugi sodniki, z drugačnimi izkušnjami, znanjem in razgledanostjo.

Sodniki pa so ljudje in zato ne morejo biti neobčutljivi za trenutne neposredne pritiske in tudi pritiske splošnega stanja duha v družbi pa tudi za neposredne grožnje z ulice. Zato menim, da so nekajmesečni dogodki pred sodno palačo v Ljubljani pojav, ki si ga ne bi smela privoščiti nobena demokraciji in vladavini prava privržena politična stranka glede na to, da je politična neodvisnost sodnikov in sodstva pogoj sine qua non pravne države. Zato bi po mojem morala tako zakonodajna kot tudi izvršna veja oblasti povedati in tudi ukreniti kaj bolj odločnega v obrambo veljavnega ustavnega in pravnega reda, na primer uvesti novo kaznivo dejanja napada na sodišče, ki ga pod imenom contempt of court poznajo angloameriške države.

Neodvisnost in ubogljivost

Moj nadaljnji pomislek se nanaša na vrnitev zadeve na prvo stopnjo po njeni razveljavitvi. Takšno ravnanje je možno samo, če je ustavno sodišče dopustilo možnost, da bo sodišče prve stopnje po opravljeni proceduri sprejelo drugačno ali pa tudi enako odločbo, kot je tista razveljavljena. Zato se ne čudim, da je eno od ločenih pritrdilnih mnenj pravzaprav navodilo sodnici sodišča prve stopnje, kaj in kako mora ravnati, da bo ugodeno vsebini odločbe ustavnega sodišča, kakor jo pač razume avtor. Toda v sodstvu velja načelo neodvisnosti sodnikov in nižje sodišče ni dolžno »ubogati« stališč in navodil višjega sodišča. Ravnati mora po lastnem prepričanju, upoštevajoč stališča višjega sodišča, toda ne sme ga prepričati argument moči, lahko pa ga prepriča moč argumenta. Če odmislim sodnika, ki je napisal striktna in brezprizivna navodila bodočemu sodniku prve stopnje, bi vsaj vsi drugi po mojem mnenju le morali pomisliti, da njihova odločitev vsaj teoretično še ni konec zadeve Patria in da bi se lahko zgodilo, da bi bila izrečena enaka sodba kot prvič. In še bi morali pomisliti, ali razveljavitev sodbe zaradi kršitve ustavnega načela zakonitosti teoretično sploh dopušča njeno vrnitev na prvo stopnjo. Po mojem mnenju bi moralo ustavno sodišče ob takšnem stališču o zadevi samo dokončno odločiti. Res bi to pomenilo, da je ustavno sodišče prevzelo vlogo četrte stopnje sodnega odločanja, a bilo bi vsaj logično. Pomagati si iz zagate s striktnimi navodili bodočemu sodniku se mi zdi slabša varianta, ker nujno pomeni kršitev načela neodvisnosti sodnika, in to se vsaj za ustavno sodišče ne spodobi.

Na koncu, a ne nazadnje, pa se je treba vprašati o nadaljnjih posledicah te odločbe ustavnega sodišča. Če odločbo ustavnega sodišča razumemo dobesedno, torej tako, da v tem in v podobnih primerih ne gre za dejansko stanje, pač pa za vprašanje načela zakonitosti, ne bi smeli zanemariti nadaljnjih posledic takšnega stališča. Zanihala bo do zdaj bolj ali manj jasna in strogo upoštevana razlika med zmotno in nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem in kršitvijo načela zakonitosti. Ali si lahko predstavljate množico zahtev za varstvo zakonitosti, s katerimi bodo zagovorniki, s sklicevanjem na to odločbo, zasuli vrhovno sodišče? Ta odločba bo zato delovala kot bumerang, kajti večina takih zahtev, ki jim vrhovno sodišče seveda ne bo ugodilo, bo končala na ustavnem sodišču.

Upam tudi, da vse to ne bo povzročilo poplave ovadb sodnikov po 288. členu KZ, češ da so protizakonito, pristransko in krivično sodili. K sreči je za to dejanje potreben direktni naklep, ki ga, upam, ne bo tako lahko dokazati, čeprav ulica že obilno manipulira s takšnimi očitki sodnikom in sodstvu sploh, zlasti še z zahtevami po odstopu ali celo lustraciji sodnikov, ki so zadevo Patria videli drugače, kot jo je videlo ustavno sodišče. Odstop predsednika vrhovnega sodišča bi bil napačen signal za raven civiliziranosti ter politične in pravne kulture v demokratični pravni državi. Predsednik je javnosti povedal, kar je bilo treba povedati o napadih na neodvisnost pravosodja zato, ker tega niso povedali predstavniki drugih dveh vej oblasti in med njimi vsaj minister za pravosodje.