V dvanajstih primerih sito ni delovalo. V taki situaciji bi morale utripati vse rdeče luči

Pri varstvu človekovih pravic ne more biti nobenega puščanja praznega prostora oziroma prostora svobode uprave, pravi Boštjan Zalar.

Objavljeno
05. avgust 2016 16.23
Boštjan Zalar sodnik na Upravnem sodišču RS. Ljubljana, Slovenija 4.avgusta 2016. [Zalar Boštjan,Upravno sodišče,sodniki,sodstvo]
Sonja Merljak
Sonja Merljak
Precej nenavadno je, da sodnik daje intervjuje, tudi če se v njih izogne odprtim zadevam. Toda včasih je javnost, tudi strokovna, upravičena izvedeti stvari, ki jih ne bi, če bi sodnik molčal. Strokovnjak za človekove pravice Boštjan Zalar je sodnik na upravnem sodišču v Ljubljani. Na nekem drugem upravnem sodišču bodo sodniki odločili, kje naj bosta v reji dečka, za katera želita skrbeti tudi njuna babica in dedek.

Na upravnem sodišču se pogovarjava o človekovih pravicah. Ko razmišljamo o njih, ko ugotavljamo, kdo vse v državi je pristojen, da jih zagotavlja, najbrž ne pomislimo na upravno sodišče. Kakšna je povezava med enim in drugim, mar ni upravno sodišče ustanova, ki se ukvarja s paragrafi?

Povezava je bistvena. Upravno sodišče rešuje spore med državo in posamezniki in zlasti v teh razmerjih prihaja do posegov v človekove pravice. Če pogledate neko sodbo in ugotovite, da njej ni nobene argumentacije v zvezi s človekovimi pravicami, ustavo in pravom Evropske unije ali sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), pa bi ta primer to zahteval, potem je razlog za to lahko prepričanje, da mora biti upravno sodišče, ko presoja zakonitost upravnih odločb, zadržano.

Kaj to pomeni?

Da presoja pretežno samo pravilnost uporabe zakona, še posebej procesnih garancij strank. Da pa po vsebini pušča upravnim organom določeno polje proste presoje. To pa je lahko zmotno prepričanje.

V kakšnem smislu?

Temeljna vloga sodišča je, da zagotavlja učinkovito sodno varstvo pravic. In upravno sodišče mora to enako zagotavljati kot kazensko, civilno ali delovno sodišče. Nobene razlike ni. Problem je, da obstaja objektivna ovira, da bi v upravnih zadevah lahko bilo sodno varstvo učinkovito. Velikokrat se namreč zgodi, da so o zadevi odločali že na dveh stopnjah, v centru za socialno delo in na pristojnem ministrstvu. Šele nato pride stranka do sodišča.

V nekaterih zadevah je zakonodajalec že sam posegel v to stanje. Če ministrstvo za notranje zadeve pridrži tujca, ima ta pravico, da v treh ali šestih dneh dobi sodno odločbo, ali je pridržanje zakonito ali ne. To je zelo hitro. Če javna uprava nezakonito obdeluje vaše osebne podatke, zakon dopušča možnost, da greste po sodno varstvo na upravno sodišče. Če pa center za socialno delo materi odvzame otroka, se lahko zgodi, da bo minilo tudi 10 mesecev, da bo mama s svojim zahtevkom prišla do sodišča, in samo sodišče je tisto, ki da neodvisno in nepristransko varstvo človekovim pravicam.

V takem primeru, recimo, je upravno sodišče marca letos odločalo zelo hitro in z začasno odredbo vrnilo otroka mami, vendar je v pritožbenem postopku vrhovno sodišče z drugačno razlago procesnih določb – omejilo se je samo na zakon – razveljavilo to odredbo. Tako smo prišli do pomembne razlike v stališčih upravnega in vrhovnega sodišča v tej zadevi.

Ali ni nenavadno, da se v primeru, ko gre za otroka, odloča deset mesecev? Bi moral tudi tu zakonodajalec poseči v stanje?

Ustavno sodišče je o tem področju že odločalo, in sicer v letih 1999 in 2003, a je vprašanje učinkovitega sodnega varstva, ko gre za družinske spore, pustilo ob strani. Zgolj omenilo je, da bi to lahko bil problem in da ga mora zakonodajalec na neki način obravnavati. Zato imamo še danes situacijo, ko starši ne pridejo dovolj hitro do sodišča, kjer bi jim zagotovili neodvisno in nepristransko sodno varstvo v zvezi z njihovimi starševskimi pravicami in pravicami otrok.

Do teh razlik v stališčih prihaja večinoma samo, ko gre za varstvo človekovih pravic in za uporabo prava EU, sicer pa ne. V preteklosti je upravno sodišče bistveno večkrat razlagalo slovenski zakon v povezavi s pravom EU in mednarodno sodno prakso o človekovih pravicah, medtem ko je vrhovno sodišče pretežno uporabilo samo zakon, in v teh primerih je prihajalo do zelo pomembnih razlik med upravnim in vrhovnim sodiščem. S tem da je upravno sodišče prvostopenjsko sodišče, vrhovno pa instančno. V drugih zadevah pa ne bi rekel, da so bile razlike pomembne.

Kaj pa se zgodi, potem ko pride do njih?

Odvisno je, s katerega zornega kota gledate. Začel bom s tistega vidika, ki bi moral biti nepomemben, v resnici pa najbolj vpliva na kakovost sodne prakse. Sodnik upravnega sodišča, ki se sooči z drugačnim stališčem vrhovnega sodišča, lahko v naslednji zadevi sledi temu stališču, četudi se z njim morebiti ne strinja. Takemu sodniku se bo to pozitivno odrazilo v oceni njegove sodniške službe in pri napredovanju, saj bo imel v kartoteki manj razveljavljenih zadev. Neki drug sodnik pa ne bo nekritično sledil stališču vrhovnega sodišča, ampak bo v naslednjem primeru morebiti še bolj utemeljil svoje stališče, bodisi z vidika varstva človekovih pravic bodisi s prakso ESČP ali sodišča EU, na kar se vrhovno sodišče ni oprlo, in bo pri tem vztrajal. Seveda pa se mu bo to poznalo pri slabši oceni njegovega dela in bo težje napredoval oziroma se mu to lahko pozna tudi pri plači.

Z vidika interesa države pa so v preteklosti razlike med upravnim in vrhovnim sodiščem bile največkrat v prid države. V takih primerih posamezniku preostane samo, da vloži ustavno pritožbo zoper sodno odločbo vrhovnega sodišča na ustavno sodišče ali na ESČP, ki pa v obravnavo sprejmeta zelo majhen delež zadev. ESČP to denimo naredi, ko ugotovi, da nekaj pomembnega očitno ni bilo v redu. Postavlja namreč samo minimalne standarde, državam podpisnicam pušča široko polje procesne in materialno-pravne avtonomije in posega takrat, ko je res zelo nujno.

Vendar se tudi našemu ustavnemu sodišču zgodi, da ne sprejme ustavne pritožbe oziroma ne ugotovi kršitve, pa stranka vztraja in je uspešna na sodišču v Strasbourgu. Ko sem pregledoval sodno prakso, sem ugotovil, da je bilo okrog leta 2014 v obdobju 14 mesecev izdanih 12 sodb zoper Slovenijo. V teh dvanajstih primerih sito, ki ga mora ustavno sodišče zagotavljati, ni delovalo. V taki situaciji bi morale utripati že vse rdeče luči z vidika sistema izgrajevanja kakovosti v sodstvu. To niso bile nepomembne stvari; šlo je za svobodo govora, za stike med starši in otroki, za kazensko preiskavo v primeru posilstva, za namestitev osebe v psihiatrično bolnišnico, za nepristranost sodnika.

Kdo vsebinsko odloča o zapletenih primerih iz družinskega življenja, kjer so kršitve človekovih in zlasti otrokovih pravic lahko še posebej hude? V javnosti je odmeval primer dečkov, ki so ju namestili v rejništvo, dedek in babica pa si želita, da bi živela pri njima. Del javnosti ju pri teh prizadevanjih podpira, na predsednika Boruta Pahorja so naslovili celo peticijo.

O odprtih primerih ne morem govoriti, na splošno pa se v sporih glede družinskega življenja pristojnosti delijo med centre za socialno delo, ministrstvo za družino in sodišče v upravnem sporu, pravdno in nepravdno sodišče.

Kaj to pomeni za laike?

Zmedo. Starši in prizadete osebe se ob teh procesnih ovirah ne morejo znajti. Nujno potrebujejo kvalificirano odvetniško pomoč, še posebej ker so zaradi družinskih sporov precej v stresu. V takih situacijah je po mojem izredno težavno iskati odgovor na vprašanje, katero sodišče, kateri organ bo odločal.

V zadevi, ki jo omenjate, je upravno sodišče očitno sprejelo pristojnost, saj je maja izdalo ugotovitveno sodbo o tem, da je bila z odvzemom otrok kratena pravica starih staršev do družinskega življenja z vnuki. Ali je bila odločitev sodišča prve stopnje pravilna, bo v naslednji fazi odločalo vrhovno sodišče.

Vrhovno sodišče pa je v odločitvi, ki se je nanašala zgolj na začasno odredbo, strankam dokaj obširno in natančno pojasnilo, o katerih zadevah odloča katero sodišče. Po zakonu lahko stari starši vložijo vlogo za rejništvo, o njej pa na podlagi mnenja centra za socialno delo odloča ministrstvo. Zoper to odločitev se lahko pritožijo na upravno sodišče, od tam pa gre zadeva na vrhovno.

Kako so sodišča doslej odločala v podobnih primerih?

Podobnega primera v sodni praksi nisem našel.

Pred desetimi leti sem v sodbi zapisal, da ministrstvo in center za socialno delo pri odvzemu otroka staršem in oddaji v rejništvo nista utemeljila, zakaj ga ne bi mogli zaščititi pred ogroženostjo tako, da ga začasno namestijo pri starem očetu. Ta je otrokovega očeta nadomeščal od plenic naprej in je želel ter imel možnost, da bi otrok bival pri njem. Takrat smo odločili, da ukrep centra ni bil utemeljen z načelom sorazmernosti posega v otrokovo pravico in pravico njegove matere, čeprav je sodišče tožbi ugodilo tudi iz številnih drugih razlogov.

V neki drugi zadevi pa je višje civilno sodišče odločilo, da stara mama ne more vložiti tožbe na civilno sodišče, da se ji vnuka, ki sta v rejništvu, dodelita v varstvo in vzgojo, lahko pa to zahteva njun oče. To pomeni, da smo nekaj sodne prakse na področju družinskega življenja že imeli.

Kako pričakovanja, ki jih javnost izrazi v peticijah in na protestih, vplivajo na izid sojenja? Si sodniki pred njimi lahko zatisnejo ušesa?

Vse to lahko vpliva na sodnika. Ampak bolj ko sodnik pozna relevantno sodno prakso mednarodnih sodišč in sodno prakso v zvezi z ustavnimi pravicami, manj ta element vpliva na njegovo presojo.

Kakšne pa so izkušnje z uporabo evropske sodne prakse pri nas? Jo poznamo, jo znamo prenašati?

V slovenski bazi sodb IUS-INFO sem našel 23 sodb upravnega, vrhovnega sodišča in višjega civilnega sodišča v zvezi z rejništvom. Če iz njih izključim svoje, v katerih sem uporabil evropske standarde, potem lahko ugotovim, da se je samo še v enem primeru upravno sodišče sklicevalo na sodbo ESČP. Vendar je z vidika omenjenega sistemskega problema bistveno vprašanje, ali je v tej zadevi sodišče samoiniciativno uporabilo to sodbo, ali se je nanjo sklicevala stranka v postopku in ali je sodišče pravilno interpretiralo in uporabilo sodbo.

Samo okoli leta 2010 je bilo v letu in pol na ESČP pet zadev zoper Slovenijo v povezavi s stiki in rejništvom. V treh primerih je sodišče ugotovilo kršitev. Dve pomembni zadevi v zvezi z družinskim življenjem sta bili v Strasbourgu proti Sloveniji izdani tudi v letu 2013 in 2015, verjetno pa jih je bilo še več.

To se mi zdi ogromno. Državni pravobranilec, ki zastopa Slovenijo v Strasbourgu, bi moral sodnike, ki sodimo v teh zadevah, šlo je za civilno in upravno sodišče, takoj obvestiti, a nas ni. Skupaj s predsedniki sodišč in centrom za izobraževanje bi morali ugotoviti, ali gre za sistemske pomanjkljivosti. V Sloveniji se zdaj malo več govori o sistemu za izgrajevanje kakovosti v sodstvu. Zdi se mi, da bomo zgrešili cilj, če bomo spregledali sodbe, ki so bile izrečene zoper našo državo. Narediti bi morali analizo, zbrati standarde, ugotoviti, kaj je šlo narobe. Sodna praksa ESČP je zelo obširna. Glede družinskega življenja starih staršev obstaja že od leta 1988. Veliko rešitev je na dlani, ker so zadeve razsojene.

Torej tudi sodniki ne poznajo mednarodne sodne prakse. Ob primeru dečkov in njunih starih staršev so se v pravniških vrstah pojavila pričakovanja, da bi morali socialni delavci poznati pravo človekovih pravic in sodno prakso ESČP. Ta torej najbrž niso bila upravičena?

V primerih, ki sem jih reševal, nisem v nobeni odločbi CSD ali ministrstva videl referenc na sodno prakso ESČP.

Pa bi jo pričakovali?

Gotovo bi bilo zelo koristno. Mora pa jo seveda poznati sodnik. Vprašanje pa je, ali sistem kakovosti, o katerem govorimo, podpira tak način dela.

Če bo sistem kakovosti osredotočen na sodnike na nižjih stopnjah, ne bo dosegel cilja. Moral bi zajeti vse stopnje, določena samorefleksija bo potrebna na vseh ravneh. Ob tem pa je treba biti pozoren še na nekaj: povsem zgrešeno bo, če bomo sodnike naskočili z birokracijo in disciplinskimi postopki. Poskrbeti je treba za njihovo usposabljanje, zavarovati je treba njihovo neodvisnost in spodbujati profesionalno odgovornost.

Kako se prepletata svetova sodišč in CSD? Menda je tako, da si pravniki želijo odločbe, ker so te njihov instrumentarij, socialni delavci pa si želijo vsebino, ker je ta njihov instrumentarij.

Ne morem soditi celovito, saj do mene pridejo samo tiste odločbe CSD, s katerimi starši niso zadovoljni. Teh zadev ni veliko.

To je dobro.

To je že dobro. Potem je še nekaj dobro – oziroma vprašanje je, ali je res dobro. Od 23 zadev, ki sem jih omenil, je bilo samo v eni ugodeno strankam, torej staršem, če spet svoje izključim. V drugih primerih je bila tožba zoper CSD zavrnjena. Na podlagi tega bi lahko sklepal, da – pravno gledano – ni s CSD nič narobe, ker je statistika odlična.

Ampak to je po mojem zmotno. Na začetku sva se pogovarjala o zadržanosti sodišč. Prav ta po moji oceni zakriva pravo sliko. Če upravno sodišče presoja zgolj procesne vidike in ne prevzema ključne vloge zagotavljanja človekovih pravic in ugotavljanja vseh dejstev, ki so s tega vidika relevantna, pomeni, da je sodišče zadržano. A pri varstvu človekovih pravic ne more biti nobenega puščanja praznega prostora oziroma prostora svobode uprave. Presoja mora biti stroga.

Zadržana presoja ni v skladu s sodno prakso ustavnega sodišča, po kateri je treba tovrstne posege presojati s strogim testom sorazmernosti, kar vključuje tudi enako obravnavanje – s procesnega vidika – očeta in matere v teh sporih. Poleg tega je posledica takšnega bolj zadržanega sodniškega pristopa, ki se osredotoča pretežno na procesne vidike, ta, da je sodba lahko težje razumljiva, stranke pa dobijo občutek, da sodišče pravzaprav ni o ničemer odločilo.

Družinsko življenje je zapleteno in različne situacije pogosto nepredstavljive. Kako presojate v zapletenih primerih, denimo istospolnih partnerjev, tujcev, beguncev? Recimo, da biološki starš otroka umre, drug biološki starš pa zanj ni nikoli ni skrbel, ampak je otrok živel pri istospolnem partnerju umrlega starša. Kaj tedaj? Spet zmeda?

Ni zmeda, to so normalne življenjske okoliščine.

Moja metoda dela je vedno enaka. Ko ugotovim zakonsko podlago za odločitev upravnega organa, se vprašam, ali se zadeva nanaša tudi na ustavne pravice. Če se, potem to zelo verjetno pomeni, da se povezuje s kakšno pravico iz evropske konvencije o človekovih pravicah, in potem je tudi zelo verjetno ESČP odločalo v kakšen podobnem primeru.

Zadeva se bolj zaplete, če je eden od staršev iz druge države. Potem moram izhajati iz prava Evropske unije. Pri svojem delu iščem inspiracijo tam, kjer imajo več tovrstnih sporov; največkrat si pomagam s sodno prakso vrhovnega sodišča Združenega kraljestva. Iz teh sodb ni razvidna samo celotna zgodovina sodne prakse v posamezni zadevi v Angliji, ampak je celovito obravnavana tudi sodna praksa ESČP. Angleški pravniki in včasih tudi sodniki radi kritizirajo ESČP, vendar njihove sodbe v svojih sodnih odločitvah jemljejo zelo resno.

Velikokrat je slišati, da so postopki pri nas predolgi, tudi sami ste omenjali primere, ki so se vlekli. Kako torej v prihodnje učinkovito poskrbeti, da bo za otroke najbolje? In kdo mora poskrbeti za to?

Tu je treba opozoriti na poseben problem, ki je razviden iz naše sodne prakse. Če CSD tehta, ali naj odvzame otroka staršem, ne gre za to, da ugotavlja, kaj je bolje z vidika otrokove koristi. Morda bi bilo za mojo hčer bolje, če bi jo vzgajal kdo drug, vendar mi CSD otroka zaradi tega ne more odvzeti in oddati rejniku, ki bi ga morda bistveno bolje vzgajal. CSD lahko otroka odvzame staršem samo, če ugotovi, da je otrokov razvoj ogrožen, ne pa, če bi bilo to v večjo otrokovo korist. Šele potem pride na vrsto presoja, kaj je v največjo otrokovo korist, in sicer kam oziroma komu naj bo dodeljen v vzgojo in varstvo – pa še to samo začasno.

Problem, ki ga zaznavam v sodni praksi, je, da sodišča ne razvijajo tega pravno nedoločenega pojma otrokove ogroženosti, ampak sledijo oceni CSD, da je otrok ogrožen. S kriteriji ogroženosti sem se ukvarjal v svoji prvi sodbi leta 2000 in v sodbi iz leta 2006. Spet gre za razliko v pristopu: ali igra sodišče zadržano vlogo v presoji zakonitosti upravnih določb ali pa igra ključno vlogo, ko gre za varstvo človekovih pravic.

Z vidika standardov ogroženosti in razmejevanja pristojnosti med CSD in sodišči pa nam sodna praksa ESČP nič ne koristi. Glavni problem, ki ga razkrivajo sodbe ESČP proti Sloveniji, je kršitev pravice do družinskega življenja iz 8. člena konvencije, in sicer zaradi predolgotrajnih postopkov, kar vključuje neizvrševanje že izdanih odločb v postopkih pred slovenskimi organi in sodišči. Zato bi bilo v tem primeru najbrž izjemoma koristno organizirati skupno usposabljanje sodnikov, strokovnih delavcev CSD in uradnikov, ki pišejo upravne odločbe.

Kdo je lahko in kdo bi moral biti glas razuma, ko gre za otroke, še posebej če marsikdo odprtih zadev ne more komentirati?

Spori v zvezi z otroki niso najbolj primerne priložnosti za glas razuma, četudi bi morebiti ta glas prišel iz ust javnega intelektualca, ki pa jih v Sloveniji skoraj nimamo več.

Glas razuma mora biti razviden iz natančne, celovite in dobro pretehtane sodbe, ki bo temeljila na poznavanju in pravilni uporabi sodne prakse o varstvu človekovih pravic. Odvetniki lahko sodnike k temu pomembno spodbudijo s kakovostnimi vlogami, ki jih podajajo na sodišča.

V svoji sodniški karieri ste se ukvarjali tudi s človekovimi pravicami beguncev in azilantov. Po zadnjih terorističnih napadih se je večkrat izkazalo, da so bili storilci pod drobnogledom policije, a da ta ni mogla ničesar storiti, ker je tudi zanje veljalo, da so nedolžni, dokler jim krivda ni dokazana. Se to v prihodnje lahko spremeni?

Ob tako tragičnih dogodkih sodniki poudarjamo pomen neodvisnosti, saj je v takih razmerah težje ohraniti neodvisno držo. Glas razuma javnih intelektualcev je zato zelo dobrodošel. Vendar pa so določene predpostavke v zgornjem vprašanju zmotne. Tveganja za splošno varnost ne vzpostavljajo samo begunci, ampak tudi državljani EU, tujci z dovoljenji za bivanje, skratka tisti, ki so socialno izrazito dezintegrirani. Ravno tako ne drži, da policija ne more storiti nič, če tujca varuje domneva nedolžnosti.

Varstvo človekovih pravic ne pomeni, da države članice vsem tujcem in beguncem zagotavljajo zaščito in bivanje, ne da bi presojali pravico do varnosti drugih ljudi v državah gostiteljicah. Če nekdo postane nevaren, presojamo, ali ga je treba izključiti iz zaščite, ga deportirati. Lahko se zgodi, da bo presoja v prihodnje še bolj ostra.

Sodna praksa ESČP je na tem področju zelo obširna in je po mojih izkušnjah doslej pokrivala še vsak primer, ki sem ga reševal na upravnem sodišču. Poznavanje te sodne prakse sodnika dodatno odvrača od tega, da bi sodil na podlagi vnaprejšnjega prepričanja, strahu, predsodkov ali morda kakšnih drugih nedopustnih vzgibov.