Med obrambo demokracije in zlorabo prava

Vse pogosteje smo priče temu, da so novoizvoljene vlade v državah, ki so pred tem doživele demokratično dekonsolidacijo, ujetnice pravnih struktur, ki so jih imenovale prejšnje vlade.

Govorim o predsednikih centralnih bank, sodnikih ustavnih sodišč, vrhovih tožilstev, direktorjih medijskih hiš itd.

Najboljši primer je poljski premier Donald Tusk, ki že tretje leto po zmagi na volitvah nikakor ne more normalno izpeljati svojega volilnega programa, ker mu te strukture preprečujejo, da bi normalno vladal.

Predsednik republike, ki ima pravico veta na sprejete zakone, blokira novo zakonodajo, onemogoča zaprisego novih ustavnih sodnikov, kar posledično preprečuje vzpostavitev neodvisnosti ustavnega sodišča, ki je še vedno ujetnik kadrov Jarosława Kaczyńskega, in še bi lahko naštevali. Ker nova vlada nima potrebne večine za ustavne spremembe, nima pravnih možnosti, da bi s posegom v ustavo razrešila kadre prejšnje vlade in vzpostavila neodvisnost teh organov.

Rezultat takšne institucionalne paralize je globoka razklanost v poljski družbi, ki lahko že čez leto dni na oblast znova pripelje desno populistično stranko PiS, ki je prej na Poljskem vladala osem let. V tem kontekstu so se pravniki na Poljskem začeli spraševati, kako rešiti takšno pravno težavo, in dobili smo nov pravni pojem: militantni konstitucionalizem. Eden prvih, ki so o tem pojmu spregovorili, je bil madžarski pravnik in nekdanji sodnik Evropskega sodišča za človekove pravice András Sajó, ki je o tem napisal tudi knjigo.

Bistvo ideje militantnega konstitucionalizma je v tem, da je v takšnih okoliščinah dovoljena in legitimna bolj »militantna« oziroma agresivna uporaba prava, kjer ni treba slediti zgolj črki zakona, ampak se vprašati tudi o namenu, duhu in smislu zakonodaje. Takšen pristop naj bi omogočil bolj namensko razlago zakonodaje in ponudil rešitev iz institucionalne zagate.

Novoizvoljeni madžarski premier Péter Magyar sicer ima dvotretjinsko večino v parlamentu, kar mu načeloma omogoča, da ta problem rešuje s spremembo ustave. Kot je napovedal, bo po posvetovanju z javnostjo predlagal nekatere spremembe madžarske ustave.

Obenem pa je že posegel tudi po militantnem konstitucionalizmu, saj je ne glede na to, kaj pravijo določbe ustave o njihovih mandatih, k odstopu pozval predsednika republike, predsednike najvišjih sodišč in tožilstev. Ali bodo vsi ti sprejeli njegov poziv in odstopili, je za zdaj nejasno.

Če bo v Sloveniji izvoljena nova desna vlada Janeza Janše, je povsem verjetno, da se bo srečala s podobnimi problemi, glede na njene predvolilne obljube. Ker zelo verjetno ne bo imela ustavne večine, bo zelo težko posegla v strukturo ustavnega sodišča, kjer sodniki levosredinske provenience močno prevladujejo nad desno usmerjenimi.

Če bo želela odpraviti prevlado »levih sil« v javnih medijih in na univerzah, bo to verjetno naredila s spremembo zakonodaje. Poseben trd oreh pa bosta redno sodstvo in tožilstvo, kjer po njihovem mnenju prevladujejo kadri politične levice. Tu je ustavno načelo neodvisnosti sodstva, podprto z bogato sodno prakso ustavnega in drugih sodišč, ki se mu ne bo mogoče povsem izogniti zgolj s sprejemanjem redne zakonodaje.

Obenem bo takšne posege natančno motrilo tudi Sodišče Evropske unije, ki je v zadnjih letih s široko interpretacijo členov 2 in 19 PEU vzpostavilo novo pravno podlago za nadzor nad neodvisnostjo sodstva v državah članicah. To prakso je gradilo predvsem pri srečevanju z madžarskimi in poljskimi reformami, ki so si prek sprememb ustave in zakonodaje podredile nadzor nad vrhovi sodišč in tožilstev.

Militantni konstitucionalizem, kot ga ponuja András Sajó, ni povsem nova ideja. Ko se je eden najbolj priljubljenih ameriških predsednikov Franklin Delano Roosevelt v tridesetih letih prejšnjega stoletja srečal s podobnimi težavami, ko je konservativno dominantno vrhovno sodišče vztrajno razveljavljalo paket zakonov njegovih reform, tako imenovanega New Deala, je FDR odgovoril s svojimi »večeri ob dimniku«, kjer se je odzival na odločbe vrhovnega sodišča s svojo interpretacijo ustave.

Zelo utemeljeno in argumentirano je ponujal svojo, drugačno reinterpretacijo ustave, ki naj bi ponudila odgovore na hude gospodarske in politične probleme velike depresije, ki je odplaknila prihranke na borzah ter skokovito povečala brezposelnost in obupanost ameriških delavcev.

FDR je predlagal tudi sprejetje posebnega zakona, s katerim bi povečali število vrhovnih sodnikov na Vrhovnem sodišču, tako da bi za vsakega, starejšega od 70 let, kongres imenoval še dodatnega novega sodnika. Cilj tega predloga, znanega kot court-packing plan, je bila seveda sprememba prevlade na vrhovnem sodišču.

Ker pa so se zakonu uprli tudi številni FDR-jevi poslanci Demokratske stranke, je ta na koncu obstal v senatu. Sam predlog zakona pa je ustvaril močan pritisk na štiri konservativne sodnike, imenovane »štirje konjeniki«, ki so najprej spremenili svoja stališča in začeli glasovati drugače, kasneje pa tudi odstopili oziroma se upokojili. Zaradi tega je ta epizoda dobila ime »the switch in time that saved nine« (preobrat, ki je rešil deveterico).

V razpravah o tem, kako ponovno vzpostaviti neodvisne institucije v državah, kjer vladajo avtoritarni populisti, ena struja zavrača uporabo takšnih metod in zahteva dosledno spoštovanje nevtralnosti prava, ki naj sledi črki zakona in ne uporablja pravnih »bližnjic«, kakršne je uporabljal FDR. Na Poljskem, recimo, to pomeni zagovarjanje teze, da Tuskova vlada enostavno počaka na konec mandatov sodnikov in predsednika ter potem poskuša na reden način povrniti neodvisnost teh institucij. Njihova bojazen je, da bi uporaba militantnega konstitucionalizma lahko pripeljala do zlorabe prava.

Že nemški pravni filozof Gustav Radbruch je po drugi svetovni vojni trdil, da se je treba nepravičnemu pravu zoperstaviti s širšim tolmačenjem prava, ki gleda prek črke zakona in išče globlji smisel prava v primerih, ko je nasprotje med pozitivnim pravom in pravičnostjo tako nevzdržno, da se mora pozitivno pravo umakniti pravičnosti. Zgodovina prava je polna primerov takšnih razprav med zagovorniki pravnega pozitivizma in bolj kreativnimi interpreti prava.

Zato pravo vprašanje ni, ali je takšen pristop k pravu pravilen ali mogoč, ampak predvsem, v katerih primerih je dopustno posegati po njem. Sam se strinjam s Sajójem, da je ujetost novoizvoljenih oblasti v strukture, ki so jih postavile prejšnje protoavtokratske vlade in ki preprečujejo novim vladam, da uresničujejo programe, za katere so dobile podporo na demokratičnih volitvah, dovolj močan vzrok, ki dopušča uporabo militantnega konstitucionalizma.

Kako daleč pa lahko nova vlada gre v teh razlagah prava, je odvisno predvsem od namena takšnih posegov. Če je namen vzpostavitev normalnega delovanja ustavnega sodišča, potem bi takšen court-packing moral biti dopusten. Presoja tega seveda ni enostavna, kajti povsem možno je tudi, da nova vlada uporabi te metode zgolj zato, da prejšnje ujete strukture nadomesti s svojimi in s tem v resnici ne spremeni ničesar.

Zato je militantni konstitucionalizem lahko povsem sprejemljiva praksa pravnih sprememb, ki je del tega, kar nekateri imenujejo restorativni konstitucionalizem – ustavnost, ki po daljšem obdobju vladavine protoavtoritarnih struktur skuša vzpostaviti status quo ante. Težava pa je tudi v tem, da velikokrat že sam status quo ante ni dovolj, da rešimo problem ujetih struktur. Včasih je potreben korenitejši poseg, ki mora odpraviti širše ekonomsko-politične razloge, ki so sploh pripeljali do vzpona populistov.

Gre, denimo, za odpravo ugrabitve demokracije v ZDA, ki so jo izvedle oligarhične elite, kar zahteva strukturne spremembe celotnega sistema. Čeprav v pravu neradi slišimo, da posebne razmere narekujejo posebne ukrepe, zgodovina prava kaže natanko to – da preživetje demokracije včasih zahteva prav takšne odzive.

Militantni konstitucionalizem zato ni zloraba prava, ampak takšnim izrednim razmeram prilagojeno njegovo tolmačenje.

Že rimski pravniki so trdili: Salus rei publicae suprema lex esto – Blaginja oziroma rešitev republike naj bo najvišji zakon.

***

Bojan Bugarič, profesor prava na Univerzi v Sheffieldu. Prispevek je mnenje avtorja in ne izraža nujno stališča uredništva.