Svetovnonazorska uravnoteženost in sodni aktivizem

Razprava o svetovnonazorski uravnoteženosti ustavnega sodišča, ki jo je že pred časom sprožil nekdanji ustavni sodnik Matevž Krivic, se je presenetljivo zapeljala v smer razprave o sodnem aktivizmu (ang. judicial activism) v kontekstu biografije Hansa Kelsna, ki naj bi postal žrtev vztrajanja pri sodni zadržanosti (ang. judicial restraint).

Ta drža, kot sledi iz zanimivega vsebinskega članka Bojana Bugariča (14. novembra 2025), naj bi vodila k temu, da se strogi formalistični pristop za varstvo ustave ni mogel upreti realpolitiki. Vladajoča avstrijska desnosredinska koalicija je, tebi nič meni nič, spremenila sistem imenovanja ustavnih sodnikov in Kelsna zamenjala, ker ji iz »svetovnonazorskih« razlogov ni bil povšeči.

Kelsna pravniki cenimo kot pravnega velikana, ker je pravo utemeljil kot znanost, ki je zgrajena v obliki hierarhične piramide od temeljne norme na vrhu pa vse do podzakonskih pravnih aktov. Pravo predstavlja celovit sistem, kjer se argumentiranje dogaja na podlagi formalistične logike, na ta proces pa naj »zunanja«, družbena realnost ne bi imela vpliva.

A preden nadaljujemo, se je treba vprašati, kaj oba izraza pomenita. Izraz sodni aktivizem v času Kelsnovega razsojanja na avstrijskem ustavnem sodišču še ni obstajal. Prvi naj bi ga uvedel novinar Arthur Schlesinger Jr. leta 1947.

Dr. Andraž Zidar. FOTO: Osebni Arhiv/Delo

Razumevanje tega pojma je raznoliko, v splošnem pa naj bi pomenilo sodno odločanje, ki gre prek pričakovane in predvidljive sodne prakse in ima pomembne družbene in politične učinke, na primer z razveljavitvijo zakonov ter zapolnjevanjem pravnih praznin. Nasprotno naj bi sodna zadržanost pomenila, da sodniki odločajo le o pravno-tehničnih vprašanjih, brez večjega vpliva na družbenopolitično stvarnost.

Vendar Bugaričev prikaz Kelsnove biografije ni popoln. Je pravzaprav odraz nekoliko izkrivljene predstave, ki jo imamo v Sloveniji o Kelsnu, ko se ga portretira kot zadržanega, pravnoformalističnega misleca znotraj svojega slonokoščenega stolpa. Skratka, kot asketskega avtorja Čiste teorije prava.

Kelsna je po odstranitvi z avstrijskega ustavnega sodišča karierna pot v vlogi profesorja vodila na univerzo v Köln, kjer pa so ga nato leta 1933 odpustili na podlagi nacističnih zakonov. Začasno zatočišče je našel na ženevskem inštitutu za mednarodne študije.

Naraščajoča nacistična grožnja ga je spodbudila k emigraciji v Združene države Amerike. Izkušnje s političnim pritiskom na avstrijskem ustavnem sodišču, kot tudi soočenje z nacizmom in grozotami druge svetovne vojne, so ga vodili k odprtosti za (pravni) realizem, ki je vplival na dopolnitev njegovega teoretičnega razmišljanja.

V ZDA se je Kelsen ustalil na kalifornijski Univerzi Berkeley. Ko beremo njegova dela iz ameriškega obdobja, lahko ugotovimo, da na trenutke odražajo zelo realističen, skorajda hobbsovski pogled na svet z upoštevanjem družbenega dejavnika moči.

V svojem delu Law and Peace (Pravo in mir) je tako zapisal: »Prava in sile ne smemo razumeti kot dveh popolnoma nasprotujočih si pojavov. Pravo je organizacija sile.« Italijanskemu pravnemu filozofu Norbertu Bobbiu gre zasluga, da je dešifriral Kelsnov pravni sistem na način, da normativna zgradba piramide ustreza piramidi politične moči.

In čeprav Kelsen ni uporabljal pojma sodni aktivizem, lahko rečemo, da njegovo kasnejše teoretično delo, na katero je vplivala tudi izkušnja sodnika na avstrijskem ustavnem sodišču, odraža takšno razumevanje sodniškega delovanja. Kelsnov sodni aktivizem bi pomenil, da sodnik, če se giblje znotraj pravne strukture, ki ureja monopolizacijo moči, sme razširiti razumevanje norme.

Prav tako sme sodnik razveljaviti zakon, če zakonodajalec ni ravnal v skladu z normativno strukturirano državno močjo, to je ustavo. Skratka, uporaba prava pomeni tudi ustvarjanje prava, to pa ima lahko pomembne družbene in politične učinke. Vse to pod pogojem, da aktivizem predstavlja izvedbo ustavne moči in ne njeno nadomestitev, ki bi sodnika postavila v vlogo avtonomnega političnega akterja.

To nas privede k bistvu razprave o porazdelitvi mandatov ustavnih sodnikov po njihovem svetovnem nazoru. Poenostavljeno povedano, govorimo o njihovih osebnih družbenopolitičnih preferencah, bodisi liberalnih bodisi konservativnih. V dosedanjih razpravah pri nas se je glede tega oblikovala predpostavka, da naj bi bili liberalni sodniki bolj naklonjeni sodnemu aktivizmu, konservativni sodniki pa sodni zadržanosti.

Vendar je to razmišljanje zgrešeno. Da ni tako, zadošča že pogled v delovanje ameriškega vrhovnega sodišča. Ko je predsednik Dwight Eisenhower za predsednika sodišča imenoval republikanskega guvernerja Kalifornije Earla Warrna (kasneje je dejal, da je bila to njegova največja politična napaka), si niti v sanjah ni predstavljal, da bo ta sprožil pravo pravno revolucijo v prid razvoja državljanskih pravic s sodbami za odpravo rasne segregacije (Brown v. Board of Education) in zagotavljanjem kazenskih postopkovnih pravic (Mapp v. Ohio, Gideon v. Wainwright, Miranda v. Arizona).

Ko je še pred tem predsednik Franklin Roosevelt za sodnika imenoval liberalca Felixa Frankfurterja, so vsi pričakovali, da bo na sodišču postal glasnik liberalnih idej. Pa vendar je postal poosebljenje sodne zadržanosti. Namesto njega je prapor zagovornika državljanskih pravic prevzel liberalec William Douglas, ki se je pri tem povezal s konservativnim Hugom Blackom, ta dvojec pa je bil motor sodnega razvoja v prid državljanskim pravicam na »Warrnovem sodišču« (New York Times v. Sullivan itd.).

Krog lahko sklenemo s še enim, kasnejšim predsednikom sodišča, konservativnim Williamom Rehnquistom, ki se je pogosto posluževal sodnega aktivizma. V njegovem času je vrhovno sodišče ravnotežje političnega odločanja preneslo z zvezne ravni na ameriške države (United States v. Lopez, United States v. Morrison), prav tako je ustavilo štetje glasov na Floridi in s tem »izvolilo« Georgea W. Busha za predsednika ZDA (Bush v. Gore).

Če se torej vrnemo k izvornemu predlogu Matevža Krivica o svetovnonazorski uravnoteženosti ustavnega sodišča, ga ne smemo mešati z domnevno nagnjenostjo liberalcev k sodnemu aktivizmu ali konservativcev k sodni zadržanosti, ker to ne drži.

Že mnogokrat se je zgodilo, da se je naše ustavno sodišče večinsko ali celo soglasno odločilo za progresivni (»aktivistični«) razvoj prava, pri čemer je izhajalo iz preseganja kratkoročnih političnih interesov, zagotavljanja učinkovitega delovanja državne ureditve ter doslednega spoštovanja človekovih pravic.

Zato kriterij svetovnega nazora, čeprav pomemben, ni odločilen dejavnik pri izbiranju ustavnih sodnikov in sodnic. Pomembnejše kvalitete so vrhunska strokovnost, intelektualna poštenost, miselna odprtost, sodni pogum, osebnostna širina, pravna ustvarjalnost in seveda empatija do sočloveka.

Avtor piše v svojem osebnem imenu.

***

dr. Andraž Zidar, izr. prof. mednarodnega prava na Novi univerzi in vodja Diplomatske akademije

Prispevek je mnenje avtorja in ne izraža nujno stališča uredništva.