Med zakonodajo in sodbo

S prispevkom mag. Matevža Krivica o tem, zakaj je treba 297. člen kazenskega zakonika čim prej spremeniti, tokrat z veseljem soglašam in mu v celoti pritrjujem glede njegove razgrnitve problema jasne določitve zakonskih znakov t. i. sovražnega govora.

Objavljeno
14. september 2019 06.00
Posodobljeno
14. september 2019 06.00
FOTO: Leon Vidic
Andrej Ferlinc
Andrej Ferlinc
Če gre po njegovem predvsem za zakonodajni problem, razprava o prelomnosti sodbe ne prinaša nobene možnosti napredka na zakonodajnem področju. Vrhovno sodišče in vrhovno državno tožilstvo sta pri izbiri in obravnavi zahteve za varstvo zakonitosti morala izhajati iz veljavne pravne ureditve, in ne takšne, kakršna naj bi bila.

Trditve mag. Matevža Krivica (v Sobotni prilogi 24. avgusta) o tem, da je sodišče odločalo o nekaterih najbolj preprostih vprašanjih, in po drugi strani njegove trditve, da je ista pravna ureditev v neskladju z načelom lex certa – to je s principom jasnosti in določnosti kazenskopravnih norm, s katerimi je takoj mogoče ločiti, kaj je nekaznivo in kaj prepovedano –, so nasprotujoče si. Pravna ureditev ne more biti hkrati jasna in po drugi strani takšna, da jo je treba zaradi nejasnosti takoj spremeniti.

Še vedno pa ostaja vprašanje, koliko je zaradi različnosti primerov sovražnega govora treba ustrezno upoštevati empirično danost, ki jo morata sodnik ali tožilec šele vrednotiti. To pa terja intelektualni in ne le »črkobralski« napor in redukcijo organov pravosodja na vlogo golih subsumcijskih avtomatov.

Iz številnih primerov zlahka razberemo takšne, ki so vredni kazenskopravne reakcije in ne sodijo na področje varovanja svobode govora. Z mag. Krivicem je treba soglašati, da gre lahko tudi za prefinjene oblike, ki niso takoj očitne, in se zato zastavlja vprašanje, kako (in ali sploh) jih je na drugačen način mogoče zajeti s kazensko zakonodajo.

Za takšno razpravo »prelomna« sodba ne more biti primerna podlaga. Prispevek mag. Krivica zato sodbo neutemeljeno izpostavlja pomislekom, saj sodba daje le odgovore o razlagah posameznih znakov kaznivega dejanja, ki so bili doslej sporni. Glede zakonodajne tehnike so lahko odločilni le odgovori na vprašanje, ali se posamezni elementi kaznivega dejanja po 297. členu KZ lahko v celoti vključijo v strukturo splošnega pojma kaznivega dejanja, ki ga sestavljajo ravnanje, njegova protipravnost, izpolnjenost biti ali preprosteje zakonski opis in krivda. Kot sem zapisal že v reviji Pravna praksa 21. junija 2019, je težava že v pojmu ravnanja, še posebej če ga obravnavamo v naturalističnem smislu kot fizično in vidno spremembo v zunanjem svetu, kamor govor in misli ne sodijo. Tudi glede biti oziroma uresničenja posameznih znakov so pojmi, kot so »spodbujanje«, »širjenje idej o večvrednosti«, »razpihovanje« in možnost, da storilec le »lahko« ogrozi javni red in mir, zelo odprti pojmi, ki jim lahko da ustrezno vsebino šele vsak posamičen življenjski primer.


Vloga zakonodajalca in jasnost posameznih zakonskih znakov


Ob vseh pomislekih, ki sem jih javno izrazil, pa se je težavno vživeti v vlogo zakonodajalca. Zelo lahko je nasprotovati vsakršni pravni ureditvi t. i. sovražnega govora. Kritičen sem tudi do sebe, ker tudi v svoji razpravi v reviji Pravna praksa nisem mogel ponuditi uporabnejše pravne rešitve. Tega ni videti niti iz prispevka mag. Krivica, čeprav so njegovi pomisleki glede posameznih zakonskih znakov vsekakor utemeljeni. Po drugi strani pa ni ustrezna niti taka pravna ureditev ali razlaga zakonskih določb, ki bi v praksi povsem onemogočila vsakršno odločanje pravosodnih organov, kar je Sloveniji – po mojem mnenju neutemeljeno – očitala tudi Evropska unija oziroma njeni organi. Navsezadnje tudi paragraf 130 StGB nemškega kazenskega zakonika, po katerem se slovenski zakonodajalec tako rad zgleduje in ga upošteva tudi pravna teorija, vsebuje prav isti pravni instrumentarij kot slovenski kazenski zakonik.

Zaradi podobnosti pravne ureditve in finih razlik (brez slabšalnega prizvoka) tukaj ni prostora za podrobnejšo analizo; pomembno je poudariti, da prav tako kakor v slovenskem kazenskem zakoniku ravnanja postanejo kazniva, če so storjena na način, ki »lahko« moti javni red in mir. Nihče v Nemčiji ne zatrjuje, da so kršeni ustava ali osnovni principi kazenskega prava (lex certa). Prav nasprotno, praksa v Nemčiji naj bi bila po mnenju nekaterih pozitiven zgled, kako je treba ravnati na področju t. i. sovražnega govora. Kljub temu so bila v Sloveniji tovrstna kazniva dejanja, glede na število prebivalcev, deležna obsodb v enakem številu kot v Nemčiji.


Alternativnost posameznih zakonskih znakov


Odnos mag. Krivica do vrhovnih sodnikov in tožilcev, ki bi jim – po njegovem – vsak osnovnošolski učitelj kot otrokom lahko pojasnil, da kazenski zakonik z besedico »ali« dovoljuje alternativno samostojno uporabo groženj, zmerjanja in žalitev (kakor je vrhovno sodišče tudi odločilo), in na drugi strani tistih ravnanj, ki lahko motijo javni red in mir, najmanj ne prispeva h konstruktivni razpravi glede vprašanj, ki jih tudi sam obravnava v svojem prispevku. Res je, da morajo sedaj tudi osnovnošolski učitelji imeti enako stopnjo izobrazbe kakor pravniki in lahko vidijo bistvo kakega problema mnogo enostavneje, kakor ga lahko neutemeljeno zapletejo pravniki. Nekdanji ustavni sodnik dr. Deisinger v svojem komentarju, ne brez razloga, zahteva hkratno uporabo pogoja ogrozitve javnega reda in miru. Podobno je ugledni prof. dr. Matej Avbelj kritičen do stališča vrhovnega sodišča, da ogrožanje javnega reda in miru ni več potrebno (Finance, 19. avgusta 2019), če so podane javne grožnje, zmerjanje ali žalitve. Oba omenjena pravnika nista osnovnošolska učitelja, ki bi karkoli razlagala otrokom. Različna mnenja lahko najdemo tudi pri drugih pravnih strokovnjakih.

Vrhovno državno tožilstvo je ob nasprotnih stališčih moralo z zahtevo za varstvo zakonitosti spodbuditi sodno prakso, nikakor pa to ni razlog za opravičevanje, da je vrhovno državno tožilstvo zahtevo za varstvo zakonitosti sploh vložilo, vrhovno sodišče pa o njej sprejelo odločitev.


O grožnji


Mag. Matevž Krivic v svojem prispevku kar sam »razsodi«, kaj je resna grožnja, in pri tem po svoje priredi besedilo s »par bomb na Rome, pa bo«. V javnosti je že bil objavljen celoten stavek, v katerem je res govora o eksplozivu, vendar pa še o uporabi kalašnikovov, strupov in z zapisom, da »drugače ne bo šlo«, vse skupaj pa naj bi bilo pospremljeno z glasbeno željo iz znanega Kusturičevega filma kot z nekakšnim vnebohodom Romov. Prav tukaj se pokaže, da takšni in podobni javni zapisi sovražnega govora nimajo nobene zveze s svobodo govora. Zanjo je značilno svobodno izražanje mnenj in stališč. Ta so lahko še tako različna, sporna ali celo izražena v nevljudni ali ostri obliki, vendar pa za udeležene osebe ne smejo imeti nobenih pravnih ali drugih posledic. V primeru, ki ga je obravnavalo vrhovno sodišče, in v drugih podobnih primerih sploh ne gre za mnenja ali stališča, ampak za v širši javnosti dostopen poziv k smrti, na kar pravo seveda mora najti ustrezen odziv.

Če torej govorimo o grožnji nasploh ali grožnji konkretnim osebam, ki imajo tako kot v nemški pravni ureditvi lahko posledice na druge osebe v ogroženih skupinah in so tudi take oblike pravno relevantne za širši krog ljudi, ni mogoče sprejeti podcenjevanja pomena groženj ali jih povezovati le z izsiljevanjem. Nevarnost je videti predvsem v navedbah in zatrjevanju (prihodnjih) okoliščin, ki bi vsekakor lahko vplivale tudi na javni red in mir na način, da se spodbuja in opogumlja druge k izražanju naraščajoče mržnje, podcenjevalnega odnosa in predvsem nasilja na način, da se tako uresničuje latentna nevarnost nelagodja, vznemirjenosti in pripravljenosti za obračunavanje, različna nasilna dejanja, kar v končni posledici lahko privede tudi do kršitev javnega reda in miru. Prav v tem se lahko kaže t. i. »konkretno-abstraktno ogrožanje« kot objektivni pogoj kaznivosti, ki ni nujno zajet v storilčevo krivdo in do katerega je mag. Krivic lahko tudi kritičen.

Tudi paragraf 130 StGB nemškega kazenskega zakonika, po katerem se slovenski zakonodajalec tako rad zgleduje in ga upošteva tudi pravna teorija, vsebuje isti pravni instrumentarij kot slovenski kazenski zakonik. Praksa v Nemčiji naj bi bila, po mnenju nekaterih, pozitiven zgled, kako je treba ravnati glede sovražnega govora.


Pred časom sem obravnaval primer sovražnega govora, v katerem je storilec na nogometni tekmi želel smrt prebivalcem Ljubljane (šovinistično zmerjanje in žaljenje očitno ni vselej rezultat skaljenih mednacionalnih odnosov), pa se je nato umor z japonskim nožem, t. i. katano, tudi dejansko zgodil. Nobenega dvoma ni bilo, da je do umora prišlo zaradi ozračja, h kateremu je s sovražnim govorom prispeval tudi obdolženec sam. Po drugi strani zahteva po javnem spodbujanju sovraštva izključuje gostilniške prekrške, ki jih (vsaj v večini primerov) ne moremo obravnavati kot »javno spodbujanje sovraštva«. Zato je ločnica med prekrški in kaznivim dejanjem po 297. členu kazenskega zakonika jasna. Nikakršne možnosti ni, da bi bil storilec, ki je deloval, denimo, le na spletu, in to nenasilno, lahko kaznovan strožje kot tisti, ki je dejanje storil v nekem lokalu, kakor na takšno možnost opozarja mag. Krivic.

Mag. Krivicu je treba pritrditi v delu, v katerem se zavzema za možnost vmesne rešitve, po kateri bi bilo spodbujanje nestrpnosti še naprej kaznivo predvsem v primerih »grobih kršitev« z žalitvami in resnimi grožnjami. Vsekakor gre za eno izmed možnosti, kako pravno urejati to občutljivo področje. Toda morebitni očitki, da njegovi predlogi niso nič bolj v skladu z načelom lex certa kakor pravna ureditev, do katere je kritičen, ostajajo. Tudi ob predlaganih pravnih rešitvah bi šele sodišča morala napolniti vsebino posameznega zakonskega znaka tako, da bi opisala, katero grožnjo štejejo kot »grobo« ali celo povezano z žalitvami. Prav tako bi morala odgovoriti na vprašanja o »prefinjenih« oblikah, na katere upravičeno opozarja mag. Krivic.

Celotna skupina kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime vsebuje kazniva ravnanja, ki jih le sodišče lahko vrednoti in jih v zakonskem zapisu ni mogoče konkretizirati (npr. besedilo »kdor koga razžali«). Če bi zakonodajalec skušal v zakonskem besedilu oblikovati vse primere, bi zakonik vseboval več primerov sovražnega govora v obliki razžalitev, kot je vseh drugih kaznivih dejanj skupaj. Prav gotovo pa bi kakega pomembnejšega tudi izpustil. Na podlagi primerjav s tujimi pravnimi sistemi (predvsem z nemškim) je način, kako je »lahko« ogrožen ali moten javni red in mir, ovira, ki preprečuje, da bi kot kaznivo dejanje bil obravnavan vsakršen sovražni govor. Zakon bi takšno oviro lahko zakonsko opredelil tudi drugače, na primer tako, kakor o tem razmišlja tudi mag. Krivic.


Različnost meril


V nasprotju s takim razmišljanjem Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) v številnih sodnih odločbah za selekcijo ni uporabilo takšnih ovir, kakor jo predstavlja zakonsko besedilo, ki za ugotovitev storilčeve krivde zahteva, da storilec stori kaznivo dejanje na način, ki »lahko« ogrozi javni red in mir. Z razširjanjem letakov, ki so pozivali k ustavitvi integracijske politike tujih delavcev, povezana zadeva Feret proti Belgiji pokaže, da je ESČP celo upoštevalo, da ni nujno izrecno pozivanje k nasilju ali drugi kriminalni dejavnosti. Za kazenskopravni poseg države je po stališču ESČP zadoščalo že zasmehovanje, žaljenje ali klevetanje. Podobno je sodišče odločilo v zadevi Vejdeland proti Švedski. V zadevi Delft proti Estoniji pa je bil obsojen lastnik kot profesionalni upravljavec spletne strani, ker ni bilo mogoče identificirati storilcev, ki so širili sovraštvo do osebja trajektne družbe, ki gotovo tudi ni deprivilegirana skupina ljudi v klasičnem pomenu, kakor so na primer ljudje druge rase, migranti in drugi.

Tudi bežno prikazani sodni primeri, ki jih je obravnavalo ESČP, so dodaten argument, ki pritrjuje razmišljanju mag. Krivica, da je uvrstitev kaznivega dejanja v poglavje zoper javni red in mir vsaj vprašljiva. Njegova stališča pravzaprav podpirajo jasno izraženo stališče vrhovnega sodišča v sodbi, da je sankcioniranje ravnanj, ki jih tipsko opredeljuje 297. člen kazenskega zakonika, namenjeno v prvi vrsti mirnemu sobivanju v državni skupnosti in je zato temeljna zavarovana dobrina javni red in mir pa tudi človekovo dostojanstvo. Vrstni red ni tako pomemben, kakor skuša prikazati mag. Krivec, ker je podan tudi nasprotni argument: če bi bilo kaznivo dejanje uvrščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper človekove pravice in svoboščine, bi bili v središču pozornosti predvsem storilci, ki bi kršili svobodo govora kot pomembno ustavno pravico. To bi lahko kdo ocenil kot namerni premik sporne točke (po Kaufmanu), kakor se v javnosti še sedaj marsikdaj skuša doseči.

Končno menim, da je tudi prispevek mag. Krivica opozoril na velik pomen boja proti t. i. sovražnemu govoru, ki jemlje dostojanstvo tako tistemu, ki ga uporablja, kot tistemu, ki mu je namenjen. Na drugi strani pa tudi ta prispevek želi opozoriti na to, da ščuvanje, pozivi k smrti in drugačni pozivi k nasilju – prav tako kot žalitve – niso izraz svobode govora. Tako gre razumeti tudi sodbo vrhovnega sodišča.

Mag. Andrej Ferlinc je vodja oddelka za kazenske zadeve Vrhovnega državnega tožilstva RS.