Zakaj je 297. člen kazenskega zakonika treba čim prej spremeniti

Je zadnja sodba vrhovnega sodišča o tem, kakšen »sovražni govor« je kazniv, res prelomna, kot se trdi? Kako preprečevati zlorabe svobode govora, ne da bi s tem ogrozili svobodo govora kot zelo pomembno človekovo pravico? Brez uskladitve sedanjega 297. člena kazenskega zakonika (KZ) z ustavo in s sodbami ESČP to ne bo mogoče.

Zakaj je 297. člen kazenskega zakonika treba čim prej spremeniti? Ker ni skladen z ustavo. Ustava namreč zahteva, da mora biti kazenski zakon lex certa, torej napisan tako jasno, da lahko vsakdo razume, kaj je dovoljeno in kaj ne – kakšno govorjenje ali pisanje je torej kaznivo. Če je zdaj 297. člen KZ napisan tako, da so ga celo najvišji tožilci, pravno visoko kvalificirani ljudje, kar sedem let razlagali narobe (na kar sem zaman opozarjal vseh sedem let), bi že to moralo biti znak za preplah javnosti, politikom in pravni stroki.

Toda tudi zadnja, domnevno na tem področju »prelomna« sodba vrhovnega sodišča je res jasno razrešila le najbolj preprosto vprašanje, ki bi ga lahko tako otrokom kot vrhovnim tožilcem pojasnil vsak osnovnošolski učitelj (kaj v stavku pomeni »ali … ali«), pa tudi brez takega pouka je smisel tistega stavka v zakonu vsakemu povprečnemu bralcu dovolj razumljiv – glavne probleme v zvezi z vsebino in uporabo te po mojem mnenju skrajno problematične zakonske določbe je pustila ob strani (namreč tiste, ki jih vložena zahteva za varstvo zakonitosti teh problemov sploh ni odprla – kar ne opravičuje neobčutljivosti vrhovnih sodnikov za ustavnopravne dimenzije problema) ali pa jih je (vprašanje, kaj je grožnja, in vprašanje t. i. abstraktno-konkretne nevarnosti za javni red in mir) po mojem mnenju rešila napačno oziroma slabo.

Kaj je resna grožnja?

Poglejmo najprej zadnji dve vprašanji, o katerih je sodba podala stališče. Sporno čvekanje na spletu proti Romom (»par bomb nanje, pa bo«) bi tudi po mojem mnenju moralo biti kaznivo, ker je to nevarno širjenje nestrpnosti do Romov – toda po sedanjem 297. členu KZ, po katerem je od leta 2012 širjenje nestrpnosti do rasno, versko ali etnično šibkih manjšin kaznivo le, če je bilo »storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir«, ali »z uporabo groženj, zmerjanja ali žalitev«, to nikakor ni bilo kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče ga je skušalo spraviti v ta okvir z neprepričljivo razlago, zakaj naj bi tiste sporne besede na spletu bile grožnja, ki je (kadar gre res za grožnjo) kazniva sama po sebi, tudi če ni povzročila nevarnosti za javni red in mir.

Toda grožnja je nekaj, s čimer nekdo nekoga zastrašuje (če ne boš naredil tega in tega, ti bomo naredili to in to), in to tako, da se zastraševani tega lahko res ustraši (drugače to ni resna grožnja) – sporne besede na spletu proti Romom (»nekaj bomb – mislim, da drugače ne bo šlo« z dodatkom »ali pa tista varianta eden po eden bi tudi šla, da se malo zamislijo«) so seveda daleč od resne grožnje. Gre seveda za razširjanje zaničevanja do Romov in kot táko bi to moralo biti kaznivo, ne pa na podlagi »besedne telovadbe«, s katero so vrhovni sodniki tiste besede označili z navidezno učenim izrazom, da to »po vsebini pomeni grožnjo per se« (po domače: grožnjo samo po sebi), in jih s tem razglasili za kaznive.



Če bi sodba rekla, da tudi take grožnje, ki sicer očitno niso bile mišljene kot resna grožnja, pomenijo žalitev romske skupnosti (ki da drugega kot bomb ne razume, recimo), bi se s tako razlago morda bilo mogoče strinjati. Toda tu pridemo do naslednjega, širšega vprašanja. Zakaj naj bi bile kaznive ravno »grožnje, zmerjanja in žalitve«, namenjene ustavno zavarovani manjšini v družbi, ne pa tudi malo drugačne oblike vzbujanja zaničevanja do njih? Zakaj se zakon tu omejuje samo na »grožnje, zmerjanja in žalitve«, potem pa naj bi bilo sodiščem dovoljeno, da si vsebino teh pojmov poljubno razširijo in nekaj, kar ni resna grožnja, razglasijo za »grožnjo per se«? Kazenski zakon mora biti vendar lex certa – da vsakdo lahko ve, kaj je kaznivo in kaj ni.

Ali ne bi bil ta cilj veliko bolje dosežen tako, da bi zakon prepovedoval, kot je to pred leti že bilo, kakršnokoli spodbujanje nestrpnosti do ustavno varovanih manjšin v družbi – ne samo tisto »z grožnjami, zmerjanjem ali žalitvami«, kar vodi sodišča v neprepričljivo »raztegovanje« teh vsakomur razumljivih pojmov? Saj je seveda tudi pojem »spodbujanje nestrpnosti« nedoločen pravni pojem, a je vendarle mnogo lažje obtožencu prepričljivo dokazati, da je nekaj govoril z jasnim namenom spodbujanja nestrpnosti do manjšin, kot dokazovati, da so bile tiste besede res grožnje ali žalitve – in tudi njegova obramba, da takega namena ni imel, bi bila v tem primeru lažja. Tatvino ali umor je seveda z besedami v zakonu lažje natančno opredeliti kot spodbujanje nestrpnosti do manjšin, a če družba šteje tudi slednje za tako nevarno, da je tudi to treba kazensko preganjati (kar potrjujejo tudi sodbe evropskega sodišča za človekove pravice), bo treba tudi sodni praksi prepustiti, da se v njej izoblikujejo natančnejši kriteriji o tem, kakšna stopnja družbene nevarnosti takega ravnanja je tako velika, da to prerase v kaznivo dejanje. Mejni primeri seveda vedno bodo in se bodo, tako kot doslej, razjasnjevali včasih tja do Strasbourga.



Morda bi bila možna tudi vmesna rešitev: da bi bilo spodbujanje nestrpnosti še naprej kaznivo predvsem v primerih grobih kršitev z žalitvami in resnimi grožnjami – druge, bolj »prefinjene« oblike (ki so lahko družbeno precej bolj nevarne od grobih in primitivnih napadov) pa samo ob izpolnjenih dodatnih pogojih (npr. spodbujanje nestrpnosti na množičnih shodih, na političnih sestankih, prek medijev ali interneta ipd.). Taka ureditev bi bila tudi v duhu »okvirnega sklepa sveta EU«, na katerega se sklicuje tu kritizirana sodba, kajti tam je omejitev kaznovanja takega spodbujanja nestrpnosti le na primere možnega ogrožanja javnega reda ali z grožnjami in žalitvami državam članicam EU le dopuščena – primarni namen pa je kaznovanje vsakega namernega spodbujanja nestrpnosti.

Neoprijemljiva domneva

Ustavno nesprejemljivo se mi zdi inkriminiranje govora, ki bi »lahko ogrozil ali motil javni red in mir«. To je tako neoprijemljiva in nedokazljiva domneva, da je tak kazenski zakon nemogoče uskladiti z ustavno zahtevo po lex certa. Tu je zadnja sodba vrhovnega sodišča šla povsem v napačno smer. Namesto da bi spoznala in problematizirala to ustavno nesprejemljivo neoprijemljivost in nedokazljivost pojma možnega (potencialnega) ogrožanja javnega reda in miru, je spornost te inkriminacije še zaostrila z interpretacijo, da zadošča t. i. »abstraktno-konkretno« ogrožanje«, kjer naj bi sodišče moralo ugotavljati, »ali je bilo storilčevo ravnanje sposobno pripeljati do konkretne nevarnosti«. Kako naj bi storilec vedel (in sploh mogel vedeti), ali njegove besede lahko pripeljejo do nemirov, napadov, nasilja itd. – razen če mu je bilo v postopku dokazano, da je dejanje storil s tem namenom. Storitev dejanja s takim namenom (dolus coloratus) bi bila seveda lahko opredeljena kot posebna, strožje kazniva oblika tega kaznivega dejanja.

Na tej točki in tudi na točki pojmovanja, kaj naj bi bila »grožnja per se«, je to sodbo težko razglasiti za »prelomno« (v pozitivnem smislu) tudi zato, ker vsaj po mojem mnenju ne bi uspešno prestala ustavne presoje. Zdaj ta proti njej ni bila možna, ker ni bilo nikogar, ki bi jo lahko začel (ker je bil konkretni obtoženec iz te zadeve medtem dokončno oproščen krivde), a če ji bo sodna praksa zdaj sledila in skladno s tem koga obsodila, je dokaj jasno, da bo tako obsojeni proti temu vložil ustavno pritožbo z zahtevo po presoji ustavnosti 297. člena KZ. Potem bodo ustavni sodniki morali povedati, ali to je lex certa ali ni. In tudi tistega (novega) ustavnega sodnika, ki je v prvem intervjuju (po mojem neprevidno) rekel, da ne vidi potrebe po spremembi tega člena, jaz iz tega odločanja ne bi izločil – ker si ne znam predstavljati ustavnega sodnika, ki bi ob soočenju z očitkom, da to vsekakor ni lex certa, znal utemeljiti, da vendarle je. Tudi če se motim: če kdo to zna razumno in prepričljivo utemeljiti, naj sodeluje pri sojenju in to utemelji.

Očitkov o neustavnosti je tu še več. O enem sem pisal že večkrat: da je tu nejasna razmejitev med kaznivimi dejanji in prekrški, saj obstajajo tudi prekrški z elementom spodbujanja nestrpnosti do manjšin. Toda tak prekršek je storjen šele, če je bil z njim javni red in mir že prizadet – za kaznivo dejanje (torej nekaj hujšega) pa naj bi bilo dovolj že, če bi to samó moglo ogroziti javni red? Kot sem že večkrat javno ironiziral: »Če se ob šovinističnem zmerjanju in žaljenju v gostilni stepeš, je to prekršek – če enake žalitve izraziš brez fizičnega nasilja ali pozivanja k temu, naj je bilo to v gostilni ali na twitterju, naj bi pa to bilo kaznivo dejanje?!« Tožilstvo mora seveda paziti tudi na razmejitev med kaznivimi dejanji in prekrški – če ta meja ni jasna, je to lahko dodaten razlog za pasivnost ali zadržanost tožilstva na tem področju.

Poglavje o javnem redu in miru?

In na koncu – last, but not least: zgrešena in v bistvu protiustavna (neskladna z vrednotami, ki jih varuje ustava) je že uvrstitev tega kaznivega dejanja v poglavje o kaznivih dejanjih zoper javni red in mir – namesto v poglavje o kaznivih dejanjih zoper človekove pravice in svoboščine. Komaj verjetna zabloda. A tu ne gre samo za vprašanje teoretično pravilne ali za prakso pregledne razvrstitve kaznivih dejanj po raznih poglavjih. Ne, s to razvrstitvijo zakonodajalec tudi pove, katere vrednote s to inkriminacijo primarno ščiti. Če je to javni red in mir, ni čudno (in navsezadnje tudi ne brez pravne podlage), če je tožilstvo prav glede na to tudi pri spodbujanju nestrpnosti z grožnjami ali žalitvami doslej zahtevalo, da bi moral biti tudi pri tem vsaj potencialno ogrožen javni red in mir. Zanimivo je tudi, kaj o tem piše v »prelomni« sodbi vrhovnega sodišča: da je »temeljna pravna dobrina, ki se varuje s tem kaznivim dejanjem, javni red in mir, pa tudi človekovo dostojanstvo, ki ima v demokratični družbi poseben pomen in je v središču ustavnega reda RS«. Torej: najprej javni red in mir – šele potem »tudi človekovo dostojanstvo …«! Vsaj del problema so vrhovni sodniki ob tej sodbi torej vendarle zaznali – kako so nanj reagirali, pa po mojem mnenju ni ravno za vzgled.

Razlogov za nujno uskladitev 297. člena KZ tako z ustavo kot s sodbami ESČP s tega področja je torej dovolj. Kaj bodo na to porekli ministrstvo za pravosodje, varuh človekovih pravic in pravna stroka?