Politika rada ustanavlja organe, polne moči, zoper njihove odločitve pa ni ugovora

Nad javnimi naročil bedi državna revizijska komisija, ki nad seboj nima pravne instance. To ni v skladu s pravili EU, je prepričana Vesna Cukrov.

Objavljeno
13. november 2015 15.36
Vesna Cukrov - odvetnica 12.novembra 2015 [Vesna Cukrov,odvetniki]
Nejc Gole, gospodarstvo
Nejc Gole, gospodarstvo
Nad zakonitostjo postopkov javnih naročil, v katerih se obračajo milijarde evrov, bedi državna revizijska komisija, ki nad seboj nima pravne instance. To ni v skladu s pravili EU, je prepričana Vesna Cukrov, nekdanja predsednica komisije, sodna izvedenka za pravo javnih naročil in odvetnica, ki se, kot pravi, ukvarja predvsem z gospodarskim pravom, manj pa z javnim naročanjem.

Pri javnih naročilih se obrača več milijard evrov, med podjetji poteka boj za čim večji del tega denarja. Kakšne interese vi opažate na področju javnih naročil?

Tudi tukaj je težava Slovenije predvsem njena majhnost in s tem še očitnejša prepletenost posamičnih interesnih struktur. Z leti se je ustvaril zaprt, zatohel sistem s skoncentrirano močjo obvladovanja milijard evrov, ki ga vsakokratna vlada niti ne more zaznati. Na posamičnih ministrstvih isti posamezniki kot javni uslužbenci že več kot desetletje odločajo o porabi milijarde evrov in hkrati sodelujejo pri pripravi zakonodaje. Nesporna značilnost vseh zadnjih sprememb te zakonodaje je, da so ob navidezni prenormiranosti pravila takšna, da jasnih pravil sploh ni in so omogočene arbitrarnosti vseh vrst. O pravnem varstvu odloča le organ zunaj sistema sodne veje oblasti, pri čemer zoper njegove odločitve ni pravnega varstva, kar je unikum v EU.

Ob vsakoletnih, pogosto slabo premišljenih spremembah zakonodaje, sprejetih po nujnem postopku, je mogoče zaslediti očiten interes, da se čim bolj omeji pravno varstvo ponudnikov. Vsa opozorila gospodarstva so v zakonodajnih postopkih praviloma spregledana. Politika vsakoletne spremembe predpisov izrablja zgolj za marketing glede prihrankov sredstev, področje javnega naročanja pa se v Sloveniji iz leta v leto rapidno slabša.

Na drugi strani med gospodarskimi subjekti poteka legitimen boj za njihovo preživetje. Celoten sistem javnega naročanja v Sloveniji je za zdravo konkurenco med gospodarskimi subjekti uničujoč. Nedavno so naročniki za sodelovanje od ponudnikov zahtevali bančne garancije v višini 10 odstotkov ponudbene vrednosti. Ob tem, da država rada zagotavlja, da bo z državnimi investicijskimi projekti poskrbela za zagon slovenskega gospodarstva, je na drugi strani kot naročnik pri javnih naročilih gospodarstvu postavljala izrazito nesorazmerne zahteve po izjemno visokih bančnih garancijah. Banke so od podjetij kot pogoj za izstavitev teh garancij zahtevale depozite tudi do 80 odstotkov vrednosti zavarovanja ali več za trajanje celotnega obdobja veljavnosti garancije, tudi deset let. Tako ravnanje naročnikov je uničevalo likvidnost podjetij in jih pahnilo na rob preživetja.

Katere interese opažate kot najbolj problematične?

Očiten interes je, da se krog čim bolj zapre. Če nekdo kot naročnik v postopkih oddaje javnih naročil odloča o milijardah evrov, ni najbolj pametno, da hkrati pripravlja zakonodajo s tega področja. Nadalje, državna revizijska komisija (DKOM) kot edini organ odloča v sporih o milijardah evrov, ne da bi bilo zoper njene odločitve omogočeno sodno varstvo. Že med predsedovanjem DKOM sem menila, da pravnega varstva nimamo urejenega v skladu z direktivo, ki ureja pravno varstvo. Pri takratni vladi sem pri nekaterih ministrih preverjala interes po vzpostavitvi instance, a zanimanja za to ni bilo.

Ministrstvo za javno upravo je napovedalo analizo in morebitne spremembe sistema pravnega varstva. Zakaj bi bila potrebna pritožbena instanca nad delom državne revizijske komisije?

Ker nad odločitvijo državne revizijske komisije ni ustreznega sodnega varstva, že od nekdaj menim, da področja nimamo urejenega skladno z direktivo, ki ureja pravno varstvo. Po mojem mnenju imamo srečo, da evropska komisija proti Sloveniji še ni sprožila postopka zaradi nepravilne implementacije direktive in da nas še ni doletela kazen.

Po sedanji ureditvi najprej sam o sebi, če ga je po naključju kje polomil, odloča naročnik. To ni pravno varstvo, kot ga zahteva direktiva. Zatem naročnikova ravnanja presoja DKOM, ki odloča v sporih o milijardah evrov. DKOM je organ zunaj sodnega sistema, in ker zoper njegove odločitve ni pravnega varstva, je že zgolj z ustavnopravnega vidika takšna ureditev problematična.

Naslednja težava je, da zelo kompleksna in zahtevna pravna vprašanja presojajo in o tem odločajo tudi funkcionarji, ki po osnovni izobrazbi niso pravniki. Hkrati je zakonodajalec z eno izmed zadnjih novel pri članih komisije pravnikih opustil še nekdanjo zakonsko zahtevo po pravosodnem izpitu. Samo vprašamo se lahko, kakšnemu namenu je sledil zakonodajalec, da je še dodatno znižal strokovne zahteve pri funkcionarjih DKOM, hkrati pa jim je podaljšal mandat.

Člane DKOM imenuje državni zbor. Bi morali spremeniti način imenovanja?

V državnem zboru sem bila izvoljena trikrat. Vpliva politike pri opravljanju funkcije nisem čutila. Glede na to, da je DKOM edini organ, ki odloča o milijardah evrov, pa menim, da ni najbolj primerno, da ga imenuje politika. Če bi bilo zagotovljeno sodno varstvo nad odločitvami DKOM, tak način imenovanja ne bi bil problematičen. Takšna ureditev je zelo značilna za Slovenijo. V Sloveniji zelo radi ustanavljamo državne organe zunaj sodne veje oblasti, ki so dejansko nabiti z močjo, njihove funkcionarje imenuje politika in zoper njihove odločitve ni nobenega ugovora.

Prednost sedanjega sistema je, da je postopek na DKOM kratek. Kakšen bi bil dober sistem pravnega varstva, da bi bile odločitve hitre in strokovne?

Hitrost odločanja, prek katerega se konkurenca uničuje, ni prednost, ampak slabost. Hitrost odločanja je bila že v preteklosti pogost izgovor za posamične spremembe zakonodaje, ki so prek nekaterih institutov pripeljale do čistega izkrivljanja konkurence. Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja imamo zaradi zagotavljanja konkurence in varovanja enakopravnosti ponudnikov. Na eni strani imamo državo, ki sprejema predpise in je hkrati naročnik, ki razpisuje postopke naročil, na drugi strani imamo gospodarske subjekte, ki se sistemu lahko le prilagajajo. Če ta sistem ni uravnotežen s kakovostnim sistemom pravnega varstva, je toliko več možnosti za korupcijska tveganja. Direktiva o pravnem varstvu nalaga, kakšna bi morala biti pravila pravnega varstva. Prek sodne veje oblasti bi bilo mogoče zagotoviti strokovnost in hitrost odločanja.

Postopki na sodišču so dolgi. Kako bi bilo odločanje lahko hitro?

Zakonodajalec bi moral to urediti s specializiranim oddelkom in kratkim rokom odločanja.

Že zdaj so možne odškodninske tožbe nad odločitvami DKOM.

So, vendar to ni pravo pravno varstvo. Poleg tega postopek za uveljavljanje odškodnine lahko traja pet let, predvsem pa to ni pravno varstvo v smislu presoje pravilnosti odločitve DKOM.

Pristop do pravnega varstva se zaostruje, kajne?

Že zgolj dvig takse za revizijo na 25.000 evrov in dejstvo, da drugače kot v drugih članicah EU naročnikova ravnanja presoja samo en organ ter da ni zagotovljene naknadne sodne presoje odločitev tega organa, kaže na logičen sklep, da je pravno varstvo ponudnikov že zdaj ekstremno omejeno. Število revizij izjemno upada. Leta 2006 je bilo vloženih 640 revizij, leta 2014 jih je bilo 354, od tega na sam izbor najugodnejšega ponudnika le 280. Trditi, da bi bilo treba ob vseh navedenih dejstvih pravno varstvo ponudnikov še zaostriti, pomeni, da želimo preiti v sistem, kjer pravnega varstva ponudnikov ne bi bilo. To so zelo slabi kazalniki za zagotavljanje konkurenčnosti gospodarstva in porazni kazalniki za korupcijska tveganja. Ne smemo pozabiti: pravno varstvo ni samo sebi namen.

Po vetu državnega sveta bo državni zbor ponovno glasoval o novem zakonu o javnem naročanju (ZJN-3). Kako ocenjujete ta predlog zakona?

Čeprav nam nova direktiva ponuja prav vse možnosti, da bi področje meril za izbor najugodnejšega ponudnika in izločanje ponudnikov z dampinškimi cenami uredili drugače, si Slovenija spet ne upa storiti koraka naprej. Novi zakon izključuje ceno kot edino merilo le za nekatere storitve, gradbeništvo, kot eno ključnih gospodarskih dejavnosti, pri tem gladko izpušča. Hkrati se glede na primerjalne rešitve drugih članic še vedno popolnoma neustrezno loteva problematike dampinških cen in obvezne izločitve takšnih ponudnikov. Veliko institutov je slabo premišljenih ali nejasnih in bo zaradi tega spet prihajalo do omejevanja konkurence. Menim, da zaradi prenosa direktiv novi zakon ni bil potreben.

Zakon bo povzročil težave tudi naročnikom, saj terminološko vse postavlja na glavo. Predpisi pri javnem naročanju v Sloveniji se brez potrebe in resne analize korenito spreminjajo tako rekoč vsako leto, zakonodajne rešitve so izrazito nedodelane in ohlapne, direktive so slabo implementirane, vsa tveganja nedodelane zakonodaje pa mora prevzeti, zaradi recesije in izrazitega zmanjšanja državnih investicij, že tako močno prizadeto gospodarstvo. Ker direktiva zavezuje državo članico le glede cilja, bi bilo treba s stališča pravne varnosti in predvidljivosti postopkov posebej paziti, da pri prenosu direktive znotraj lastnega pravnega reda ne ustvarjamo nekonsistentnosti. Za prenormiranostjo, ki je na tem področju izrazito prisotna, v resnici pa jasnih pravil ni, pa nedvomno toliko lažje deluje prikrita, sistemska korupcija.

Omenili ste kriterij najnižje cene v gradbeništvu. Ampak koliko je sploh problem zakon v primerjavi z ne vedno usposobljenimi naročniki, ne dovolj kakovostnimi tehničnimi specifikacijami in opisi del ter s tem, da ni standardnih popisov del v gradbeništvu? Z vsemi opisi se namreč da zelo natančno določiti, kaj je predmet naročila, in nato se izbira po ceni.

V Sloveniji imamo zelo usposobljene naročnike, a če se zakonodaja spreminja vsako leto, naročniki vsako leto začenjajo iz ničle. Absolutno podpiram specifikacijo in standardizacijo predmetov naročil, do tega bi moralo priti na vseh segmentih, predvsem pa pri medicinski opremi. Kar se tiče gradbeništva, je bilo v Sloveniji ogromno projektov, kjer je bil učinek merila najnižje cene za izbor izvajalcev za proračun porazen. Izbrani so bili ponudniki, ki projekta ali niso končali ali pa je bilo sklenjenih nesorazmerno veliko aneksov. Pri gradbeništvu so reference in vrsta drugih dejavnikov ključni za izbor. Ne glede na to, je novi zakon izključil merilo najnižje cene zgolj na manjšem področju, ki ni gonilo gospodarstva, gradbeništvo, ki je ena temeljnih dejavnosti slovenskega gospodarstva, pa je kljub opozorilom mirno izpustil. V Sloveniji se leta držimo nespametnih institutov, od najnižje cene pa do mantre, kako bomo pri skupnih javnih naročilih privarčevali – pa recimo glede slednjega raziskave EU jasno kažejo, da so pri skupnih javnih naročilih nesorazmerno večja korupcijska tveganja, v Sloveniji pa tudi ni bila redkost, da se je tako kupovala popolnoma nepotrebna oprema.

Dampinške cene v javnem naročanju so povzročile, da delavci in podizvajalci niso bili poplačani. Po ZJN-3 bodo podjetja, ki ne bodo plačevala plač in socialnih prispevkov, izločena, neplačniki podizvajalcev bodo iz postopkov javnega naročanja izločeni za tri leta, kar za gradbeno podjetje pomeni verjetni propad. To problema dampinga ne bo rešilo?

Ne, samo to bistva problema dampinga nikakor ne bo rešilo. Damping je že sedanji zakon reševal neuspešno. Že zdaj je naročnik lahko, če se mu je pojavil dvom o zmožnosti izpolnitve javnega naročila, preveril ceno ponudnika, in če ga ta ni prepričal, ga je imel možnost izločiti. A naročniki tega instituta ne uporabljajo. Tudi če je ocenjena vrednost naročila 100 milijonov evrov, so sposobni izbrati ponudnika po ceni 50 milijonov evrov, čeprav bi se morali zavedati, da izbrani ponudnik po tej ceni naročila ne bo mogel izvesti. Tudi predlog novega zakona naročnikom ne nalaga v zadostni meri obligatorne obveznosti izločitve ponudbe z dampinško ceno. V primerjavi z drugimi članicami EU imamo to področje najslabše urejeno.

Pravite, da bi zakonodajalec moral bolj poslušati gospodarstvo. Vendar predloge k zakonu so dajale zbornice, gospodarska zbornica je navedla več pozitivnih določb ZJN-3.

Nobena politika ne mara, da ji padajo predlogi zakonov, v Sloveniji pa si mnogo bolj na varni strani, če ne izražaš jasnih stališč. Gospodarstvo zakona ne podpira. In podpišem se pod to, da če bomo s tem sistemom nadaljevali, bo negativne posledice izrazito čutilo tudi slovensko gospodarstvo.