Primer Dolenc: Izraelsko sodišče je ukazalo...

Povzetek ekspertnega pravnega mnenja, ki ga je pripravil Inštitut za primerjalno pravo pri PF v Ljubljani.
Objavljeno
09. avgust 2013 13.49
Maja Megla, kultura
Maja Megla, kultura
Za tiste redke, ki še ne veste: leta 1992 je imel v UKC Ljubljana izraelski državljan Eliyahu Mesika operacijo; šlo je za odstranitev velikega benignega možganskega tumorja. Uspešno jo je opravil eden najboljših svetovnih nevrokirurgov dr. Vinko Dolenc, v nadaljnjem zdravljenju pa se je zapletlo in je pacient ostal invalid. O tem, da je bila operacija uspešna in strokovno neoporečna, ne dvomi nihče. Kljub temu so leta 1995 v Izraelu dr. Dolencu s pretvezo izročili tožbo, ga leta 2006 obsodili na plačilo 2,3 milijona evrov odškodnine (kar znaša danes več kot 6 milijonov evrov), letos pa so vsa tri slovenska sodišča, okrožno, višje in vrhovno, izraelsko sodbo potrdila. Pritožba je zdaj na ustavnem sodišču, njej pa je (ponovno) dodana ekspertna analiza inštituta za primerjalno pravo, v kateri so proučili pravne vidike priznanja sodbe in vse napake, ki so se zgodile.

Zakaj je tožen zdravnik?

Kakor so zapisali v ekspertni analizi, je »škodni dogodek nastal v Republiki Sloveniji, gospod Eliyahu Mesika pa je bil, čeprav kot samoplačnik, pacient UKC v Ljubljani in ne zasebni pacient prof. dr. Vinka Vincenca Dolenca. To pomeni, da bi po slovenskem pravu v skladu s 147. členom obligacijskega zakonika (v času, ko je bila opravljena operacija, je isto določbo vseboval 170. člen zakona o obligacijskih razmerjih) za škodo, ki jo je utrpel gospod Eliyahu Mesika, primarno odgovarjal UKC v Ljubljani, ki bi od svojega delavca lahko zahteval povrnitev plačanega zneska, če bi lahko dokazal, da je povzročil škodo namenoma ali iz hude malomarnosti. A tega nikoli ni nihče niti trdil niti dokazoval. Neposredno proti prof. Dolencu bi bilo mogoče vložiti odškodninsko tožbo le, če bi škodo povzročil namenoma. Nasprotno pa prof. dr. V. V. Dolenc lahko trdi in dokaže, da je bila sporna operacija izvedena v skladu z vsemi pravili medicinske znanosti in stroke in škoda, ki je pacientu nastala, nikakor ni posledica izvedene operacije, temveč je do škode prišlo iz prof. dr. Dolencu neznanih razlogov v času postoperativne nege bolnika. Prof. dr. Dolenc ima shranjen videoposnetek operacije, na podlagi katerega lahko vsak vrhunski nevrokirurg potrdi, da je bila operacija izvedena v skladu z vsemi pravili medicinske znanosti in stroke. Poleg tega je gospoda Eliyaha Mesiko po operaciji še v 'recoveryju' (prostoru za prebujanje pacientov po operaciji) pregledala takratna predstojnica anesteziološkega oddelka prof. dr. Vesna Paver Eržen, ki je na podlagi pacientovega stanja ocenila, da ni potrebna namestitev v sobo za intenzivno terapijo, temveč se ga lahko namesti v bolniško sobo na oddelku. Tudi to dokazuje, da je bilo pacientovo stanje po operaciji dobro. Vseh teh toženčevih navedb pa izraelsko sodišče ni niti ocenjevalo,« zaključijo v ekspertni analizi.

Zakaj je bil potem obtožen zdravnik in ne UKC? Zakaj v Izraelu in ne v Sloveniji? Kako so ga ujeli v zanko?

Vročitev tožbe s prevaro

Leta 1995 je izraelski nevrokirurg dr. Dolenca povabil v Izrael, da bi, kot je že večkrat poprej, pomagal pri dveh težkih operacijah. Izraelski kolega se je nato pred koncem druge operacije poslovil z izgovorom, da ima nujne opravke in bo operacijo pomagal dokončati njegov asistent. Ob odhodu iz operacijske dvorane je med vrati dr. Dolencu še dodal, da ga na njegovi pisalni mizi čaka paket, ki naj ga vzame. Dr. Dolenc je paket, ki je bil naslovljen na njegovo ime, res vzel in odprl, prepričan, da je v njem kakšna knjiga o Izraelu, darilo pacienta, kot jih je prejel že večkrat prej. V paketu pa ni bila knjiga, temveč tožba Eliyaha Mesika. »Na tak način je bila s preslepitvijo prof. dr. V. V. Dolenca opravljena osebna vročitev tožbe v Izraelu, ki je bila nujno potrebni pogoj, da je izraelsko sodišče lahko začelo in izpeljalo postopek,« je zapisano v ekspertni analizi. Za izraelsko pravo namreč velja, da se pravdni postopek proti fizični osebi prične z osebno vročitvijo tožbe, če je ta oseba v Izraelu in četudi takoj po vročitvi zapusti državo. »Izraelsko sodišče brez osebne vročitve tožbe v Izraelu postopka ne bi moglo izpeljati,« beremo v ekspertni analizi, »kar pomeni, da je pristojnost izraelskega sodišča temeljila izključno na vročitvi tožbe v Izraelu.« Ekspertna analiza svojo prvo točko, izročitev tožbe s prevaro, konča s trditvijo, da »je v nasprotju s temeljnimi načeli slovenskega prava priznati sodbo, do katere je prišlo z zvijačo oziroma s preslepitvijo tožene stranke, saj bi priznanje takšne sodbe pomenilo, da sodišče zvijačo in preslepitev priznava kot dovoljeno sredstvo za dosego ciljev«.

A zakaj sploh s prevaro skonstruirati pristojnost izraelskega sodišča in ne slovenskega, zakaj tožba v Izraelu in ne v Sloveniji, kjer se je dogodek zgodil?

Skonstruirana pristojnost sodišča

Kot pravi ekspertna analiza, je razvidno, da je šlo za prevaro, že iz dejstva, da je »tožnik tožbo vložil v Izraelu, čeprav je vedel, da jo bo moral izvršiti v Sloveniji, in sicer zato, da bi na ta način dosegel pravne posledice, ki jih v Sloveniji ne bi mogel: prvič, da bo lahko tožil prof. Dolenca osebno, medtem ko bi v Sloveniji moral tožiti UKC, drugič, da si bo s sojenjem v Izraelu zagotovil prednost v postopku, saj bo prof. Dolencu kot fizični osebi z omejenimi finančnimi sredstvi zelo oteženo vodenje postopka in izvajanja dokazov v njegov prid (npr. privedba prič iz Slovenije, za katere je treba kriti potne stroške, stroške prevajanja itd.), predvsem pa tretjič, da bo v primeru obsodbe dobil nepremostljivo višjo odškodnino, kot bi mu jo morebiti prisodilo slovensko sodišče«.

Spomnimo se izjave odvetnika Ganiharja, zastopnika Eliyaha Mesika, ki leta 1998 v prispevku našega takratnega dopisnika iz Izraela Ervina Hladnika Milharčiča pravi: »Pravda na sodišču je kot košarkarska tekma. Če igrate na domačem terenu, so možnosti za zmago bistveno boljše. Če bi se moral Mesika pravdati v Sloveniji, bi moral najeti slovenskega odvetnika, s katerim bi se težko sporazumeval. Moral bi imeti zdravniška potrdila slovenskih zdravnikov. Običajno zdravniki ne marajo sodelovati kot priče v pravdah proti drugim zdravnikom in najbrž bi težave nastopile tudi tam.«

Vse to pa je doletelo dr. Dolenca. Pravdal se je v neenakopravni »košarkarski tekmi«.

Zavrnitev vseh dokazov obrambe

Ko je pravda stekla, je bila v zgodbi prelomna zahteva izraelskega sodišča, da se zasliši več kot dvajset prič v obrambi dr. Dolenca v t. i. navzkrižnem zasliševanju vseh hkrati. Sprva so zahtevali, da priče pridejo na sodišče v Izrael, nato da se zaslišujejo v videokonferenci, na slovenskih tleh, za dejanje, ki je bilo storjeno v Sloveniji, v angleškem jeziku, po izraelski zakonodaji, z izraelskimi pravosodnimi organi. Temu pa je odločno nasprotovalo tako tedanje slovensko okrožno sodišče v Ljubljani kot tudi ministrstvo za pravosodje. Okrožno sodišče v Ljubljani je leta 2004 zapisalo: »Izraelsko sodišče ne more nalagati slovenskemu sodišču nobenih nalog, lahko le zaprosi zanje v skladu z določbami konvencije o pridobivanju dokazov v civilnih ali gospodarskih zadevah v tujini. Gotovo pa ne more zahtevati od slovenskega sodišča, da posluje v tujem jeziku, kar je v nasprotju z določbami 9. čl. konvencije, 104. čl. zakona o pravdnem postopku in ne nazadnje z Ustavo Republike Slovenije. Poleg tega naša procesna zakonodaja ne pozna navzkrižnega zasliševanja (cross examination).« Istega leta je reagiralo tudi slovensko ministrstvo za pravosodje in izraelskemu sodišču poslalo uradno preveden dokument, v katerem piše, »da naj bi se navzkrižno zasliševanje izvajalo v angleškem jeziku, kar pa skladno s slovensko notranjo zakonodajo ni mogoče, [...] da slovensko notranje pravo ne ureja pravnega instituta 'navzkrižnega zasliševanja', temveč se skladno z 238. členom ZPP priče zaslišijo vsaka zase in brez navzočnosti prič, ki bodo zaslišane pozneje«.

Odpoved zastopanja

Ko je slovenska stran zavrnila zahtevano »navzkrižno zasliševanje« izraelskega sodišča, je dr. Dolenca njegov odvetnik v Izraelu začel svariti, naj naredi vse, da bo izraelskemu sodišču ugodeno, kajti v nasprotnem bo sodišče izločilo celotno dokazno gradivo obrambe. Med letoma 1999 in 2004 je v njuni medsebojni korespondenci niz tovrstnih opozoril. »Izraelsko sodišče je ukazalo,« se začnejo mnogi stavki izraelskega odvetnika. In ker slovenska stran ni privolila v zahtevano oz. od izraelskega sodišča »ukazano« navzkrižno zasliševanje, je izraelski odvetnik dr. Dolencu leta 2004 odpovedal zastopanje, izraelsko sodišče je izločilo vse dokaze obrambe in dr. Dolenca obsodilo na plačilo 2,3 milijona evrov odškodnine.

Ekspertna analiza pa pravi, da je Izrael enako kot Slovenija član haaške konvencije o pridobivanju dokazov v civilnih in gospodarskih zadevah in bi moral upoštevati pravila te konvencije za pridobivanje dokazov. To preprosto pomeni, da izraelsko sodišče zaprosi naše, da pridobi te dokaze. A izraelsko sodišče je vztrajalo, da bodo to opravili sami z videokonferenco na naših tleh, in ko tega niso, so izločili vsa dokazna gradiva v prid dr. Dolenca. S tem so bila po oceni ekspertov »po haaški konvenciji kršena osnovna načela 'fair trial', neenakopravnost obeh strank pa je razvidna iz tega, da sodišče ni upoštevalo nobenih dokaznih gradiv v obrambo gospoda Dolenca in tudi sami niso v korist toženca izvedli nobenih dokazov, ki so bili predlagani v postopku in na podlagi katerih bi izraelski izvedenec lahko ocenil posnetek operacije, ki ga je predlagal toženec«.

Ekspertna analiza tudi pravi, da »je takšen postopek, ki ne upošteva enakosti orožij obeh strank, v nasprotju s slovenskim procesnim javnim redom«.

Nepravnomočnost izraelske sodbe

Od leta 2004, ko je izraelski odvetnik umaknil svoje zastopanje, dr. Dolenc ni imel z Izraelom nobenih stikov. O sodbi ni bil obveščen, ni je prejel in se nanjo tudi ni mogel pritožiti. Ekspertna analiza opozarja, da »sploh ni jasno, kako sta navedeni sodbi izraelskega sodišča postali pravnomočni, saj očitno toženi stranki nikoli nista bili osebno vročeni. In tudi v času izdaje sodb prof. Dolenc v Izraelu sploh ni imel več pooblaščenca ... S tem je bil prof. dr. V. V. Dolenc prikrajšan za pravico do pravnega sredstva, ki je ena od ustavno zajamčenih pravic v Sloveniji (25. člen ustave). Ker zaradi nevročitve sodbe toženec ni mogel vložiti pravnega sredstva, ki bi mu sicer v Izraelu bilo na voljo, je bila kršena tudi temeljna pravica do poštenega sojenja (22. člen slovenske ustave in 6. člen evropske konvencije o varstvu človekovih pravic). Kot še navajajo v ekspertizi, »nikjer ne piše, da je bila sodba vročena, in obrazložitev, da je pritožbeni rok potekel, ni prepričljiva, kajti kako naj bi se toženec odločil, da posreduje svoje stališče po 45-dnevnem roku, kot pravi izraelska sodnica v sodbi, če ni bil obveščen in če mu sodna pisanja niso bila več vročena ... Izrael je prav tako kot Slovenija članica haaške konvencije o vročanju in bi sodišče lahko poskrbelo vsaj za vročitev sodbe tožencu v skladu s to konvencijo. Iz sodbe tudi sledi, da je bilo ves čas jasno, kje se toženec nahaja, kje ima stalno prebivališče, zlasti pa, da je zaposlen v UKC Ljubljana.« Sodbo je videl šele leta 2012, šest let kasneje, ko so slovenska sodišča obravnavala njeno priznanje. In bila je v hebrejščini.

Takšna kršitev pravice do pritožbe je, kot navaja ekspertna analiza, »v nasprotju s slovenskim javnim redom«.

Prevara zaradi denarja

Zakaj torej tako zapleten manever, s prevaro vložena tožba in skonstruirana pristojnost izraelskega sodišča? Ekspertna analiza je nedvoumna: »Dejstvo, da bi UKC lahko tožil v Sloveniji, pa se je kljub temu odločil, da s preslepitvijo doseže sojenje prof. Dolencu v Izraelu, kaže na to, da je tožnik ocenil, da v Sloveniji odškodnine (vsaj v takšnem znesku) sploh ne bi mogel iztožiti.« Kakor nam je pojasnil odvetnik Andrej Pitako, ki se v odškodninskih pravdah običajno znajde na nasprotni strani, na strani gospoda Mesike, je po njemu znanih podatkih najvišji znesek odškodnine zaradi napake pri zdravljenju pri nas okrog 250.000 evrov. Vinku Dolencu je prisojen znesek 2,3 milijona evrov in znaša danes več kot 6 milijonov evrov.

Zato ekspertna analiza ugotavlja, da je »z vidika javnega reda sporna tudi višina dosojene odškodnine, ki je bistveno in nesorazmerno višja od odškodnin za primerljivo škodo, ki jih določajo slovenska sodišča, saj vsaj petnajstkrat presega najvišjo kadarkoli dosojeno odškodnino v RS za škodo, ki izvira iz zdravstvene dejavnosti«.

Visoko tvegana dejavnost

Ekspertna analiza tudi pojasni, zakaj imamo v Sloveniji takšen pravni red, da se toži UKC in ne zdravnik. »Obstajajo pomembni razlogi, zakaj slovensko pravo varuje delavca pred odškodninsko odgovornostjo za škodo, povzročeno pri delu, če te ni povzročil namenoma. Ti razlogi so pri opravljanju zdravniške dejavnosti še posebej relevantni. Gre namreč za visoko tvegano dejavnost, pri kateri imajo napake lahko izredno hude posledice, katere opravljanje pa je v javnem interesu. Če bi zdravniki osebno odgovarjali za vsako škodo, povzročeno pri delu, bi se marsikdo odločil, da tega poklica ne bi opravljal, saj bi zadostovala ena napaka v celotni karieri, pa bi zdravnik ostal brez vsega premoženja. Ker gre za tvegano dejavnost, kjer so napake pričakovane, so zdravstvene ustanove ustrezno zavarovane, tako da stroške na koncu krijejo zavarovalnice. Delodajalec tudi bistveno lažje ustrezno sodeluje v zahtevanem postopku ugotavljanja, ali je šlo za strokovno napako ali ne, saj je praviloma treba predložiti draga izvedenska mnenja, zaslišati domače in tuje strokovnjake itd. Le tak sistem omogoča normalno delovanje zdravstva.«

Zato ekspertna analiza meni, »da je s stališča načela pravičnosti nesprejemljivo, da je bil toženec obsojen pred izraelskim sodiščem v skladu s pravili izraelskega prava. Toženec je operacijo opravil v Sloveniji v okviru svojega delovnega razmerja z UKC in se je upravičeno zanašal na varstvo po slovenskem pravu. Res je bil pacient iz Izraela, vendar je prišel po storitev v Slovenijo in bi se moral zato sam podrediti slovenskim pravilom, ne obratno. Če pa v zvezi z opravo operacije ni bila sklenjena ustrezna pogodba, ki bi za morebitne spore jasno določala pristojnost slovenskih sodišč in uporabo slovenskega prava, je to napaka delodajalca in ne zdravnika, ki je operacijo opravil.«

Nekompatibilni

Za kakršno razliko v kulturnih, družbenih in pravnih normativih v izraelski in slovenski družbi gre, je razvidno iz njunih pisem, ko dr. Dolenca njegov izraelski pravnik nekajkrat opozori na pogodbo med njim in pacientom, dr. Dolenc pa mu zatrjuje, da ni bilo nobene pogodbe. Pravnik mu pojasni: »Po izraelski zakonodaji pogodba ni potrebna v pisni obliki in tudi ni potrebno, da bi on (Mesika) z vami osebno govoril. Če vas je poklical nekdo drug in vprašal, ali bi bili pripravljeni operirati gospoda Mesiko, in ste se strinjali, da pride v Ljubljano, kjer ga boste operirali, to po izraelskem pravu predstavlja pogodbo med gospodom Mesiko in vami.«

Razlike v pravnem redu pa izbijajo tudi drugod. Tako visoka odškodnina 2,3 milijona evrov po mnenju ekspertne analize kaže na to, da so v njej zajeti elementi kaznovanja (t. i. punitive damages). Pojasni tudi, da »spada izraelska pravna ureditev v krog držav z ureditvijo po vzoru sistema common law, ki pozna kazensko odškodnino. Slovenija spada tako po materialnem kot tudi procesnem pravu v nemški krog držav kontinentalnega prava. Tudi v nemškem pravu velja, da je institut kaznovalne odškodnine tuj nemškemu pravu.« Zato zaključijo, da je prisoja »punitive damages« nedvomno v nasprotju z našim javnim redom, o čemer je odločalo že slovensko ustavno sodišče.

Ekspertno mnenje po roku

Ekspertno mnenje inštituta za primerjalno pravo, ki smo ga povzeli, pa je bilo žal oddano vrhovnemu sodišču v Ljubljani po izteku roka za pritožbo. Zato smo za komentar povprašali direktorja inštituta prof. dr. Lojzeta Udeta. Pojasnil je, da je bil inštitut pozno vključen v zadevo, tako da mnenja ni bilo mogoče priložiti pritožbi. Vendar mnenje opozarja tudi na take pravne vidike zadeve, ki jih mora sodišče upoštevati po uradni dolžnosti. Prisojena odškodnina je petnajstkrat višja od doslej najvišje prisojene odškodnine pri nas, zato menijo, da je to neke vrste kazenska odškodnina, ki je v nasprotju z našim javnim redom. »Pri nas se priznava odškodnina za dejansko nastalo škodo, ne pa kaznovalna odškodnina, in to bi moralo sodišče upoštevati po uradni dolžnosti, kajti gre za tista pravna razmerja in tista pravila, ki jih je treba upoštevati po uradni dolžnosti. Zato ni mogoče enostavno reči, da vloge niso upoštevali, ker je prišla po preteku pritožbenega roka, če pa vsebuje opozorilo na okoliščino, na katero mora paziti sodišče po uradni dolžnosti.« Dodal je še, da bi sodišča morala bolj zaščititi naše državljane in naš pravni red. »Upam le, da se bo ustavno sodišče bolj poglobilo v to zadevo.«